最高法院九十三年度台上字第五一五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五一五二號

上訴人

乙○○

選任辯護人

梁宵良律師

選任辯護人

林錦隆律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳中堅律師

右上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年四

月二十一日第二審更審判決（九十二年度金上重更㈠字第十八號，起訴案號：台灣台

中地方法院檢察署八十八年度偵字第三八三二、五三五八、六三００、六七五九、一

００四八、一四六一一、一六一四五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之科刑判決，依據牽連犯、連續犯之例，適用最有利於上訴人等之民國八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十一條之規定，改判分別論處乙○○、甲○○共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事其他影響集中交易市場之大中鋼鐵股份有限公司、友力工業股份有限公司股票之有價證券交易價格之操縱行為之規定各罪刑（乙○○處有期徒刑五年，甲○○處有期徒刑二年），固非無見。

惟按證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定，旨在防止證券價格受操縱，其中對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為。查該款所禁止對某種有價證券交易價格之操縱行為，乃指：意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言；其目的在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫的人為價格，以保護一般投資大眾，所作對特定人經濟權之限制。至於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位，而破壞正常交易市場機制之行為（即俗稱護盤），則屬同條項第四款所規範之意圖使該有價證券之股價維持於一定價位之罪。又證券交易法第一百五十五條第一項第六款為同條項第四款之概括規定，若其行為合於同條項第四款之情形者，因其本質上已將操縱股價行為之觀念包含在內，即應依同條項第四款之罪論擬，不能更論以同條項第六款之罪，始為適法。本件依原判決事實欄之記載，關於乙○○、甲○○基於共同犯意，連續於八十八年一月十五、十六日以人頭戶買進友力工業股份有限公司股票，分別為二千一百二十四張及一千六百七十一張，迄至交割期限屆至而違約交割，與同交易日成交之張數比較，所佔比例極高，顯已嚴重影響集中交易市場之交易秩序等情部分，如屬無訛，上訴人等買進股票之行為，究係觸犯證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之護盤行為，或係同法第一百五十五條第一項第六款規定之操縱行為，事實未臻明確，致本院無從為適用法律當否之判斷，自有再加以究明及辨明之必要；又原判決亦未於理由內詳為說明上訴人等有如何共同操縱市場行情，及上訴人等前開行為對於大中鋼鐵股份有限公司及友力工業股份有限公司之股價有如何之影響，遽認上訴人等有操縱股價之行為云云，難謂無調查職責未盡及判決不備理由之違法。

又按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」、同法第一百五十八條之三規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。」，並於同年九月一日施行。本件原審於九十三年四月七日審判時，就上訴人乙○○部分調查共同被告甲○○時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告甲○○立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪乙○○對於具證人適格之甲○○之正當詰問權，另於就上訴人甲○○部分調查共同被告乙○○時亦然，其所踐行之訴訟程序難謂適法。又原判決以共同被告等不利於己之供述，資為論斷本件其他共同被告犯罪之主要依據，並未說明該等供述證據如何已具證據能力之理由，並有判決理由不備之違法。以上諸端或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由七），以公訴人認與撤銷發回部分具有裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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