最高法院九十三年度台上字第五七四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五七四九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三

年七月二十日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三二八號，起訴案號：台灣台

中地方法院檢察署八十九年度偵字第六一七七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年年底某日，在台中市○○路與高工路口，向綽號「阿發」之男子購買數量不詳之第二級毒品安非他命後，因缺錢花用，竟基於意圖營利之概括犯意，以自有之分裝袋將之分裝成數小包，自八十九年二月初起，至同年四月十日前止，以其所有之行動電話而由不知情之顧偉成所申請之門號0000000000號作為聯絡工具，先後三次在台中市○○○路六九五號前，以每小包（約零點五公克）新台幣（下同）一千元之價格，販賣予曾國輝非法施用而獲取三千元牟利。於八十九年四月十七日上午十時許，上訴人在前述台中市○○路與高工路口，再以一萬元之價格向「阿發」購買第二級毒品安非他命四包合計毛重十一點三公克，旋即將之分成八小包（分別為二點九公克一包、二公克一包、一點五公克三包、零點七公克二包、零點五公克一包，驗餘合計淨重為九點三三公克）。於同日晚上十一時許，駕駛車牌號碼ＪＯＵ｜１５９號機車，將前開安非他命置於機車置物箱內，途經台中市○○路○段一０四號前，將機車停妥下車時，適有台中市警察局刑警隊第四組組長林金宏率同偵查員黃赫杰、曾政平等人駕駛偵防車行經該處，見上訴人行色慌張可疑，認其犯罪嫌疑重大而加以盤查，並向上訴人索取國民身分證，上訴人見狀欲至身旁之機車停放處騎乘機車逃逸時，為警發現其手中持有機車鑰匙，經上訴人同意自行將機車置物箱打開供警檢查，查獲前開安非他命及其所有供分裝安非他命以利販售之分裝袋一包及供販賣安非他命所用之前開行動電話手機一支，遂以持有毒品之現行犯將上訴人逮捕回台中市警察局刑警隊製作筆錄，於整理扣案物品而尚未製作筆錄前，曾國輝不知上訴人已為警逮捕而二次打前開行動電話欲向上訴人購買安非他命，林金宏於接聽後得知此情，即帶同上訴人於八十九年四月十八日凌晨零時三十分許，在台中市○○○路六九五號前，經上訴人之指認而查獲在該處等候購買安非他命之曾國輝，經曾國輝供述而發覺上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人。本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。原判決以證人曾國輝於警訊及偵查中之供述為斷罪資料之一，然查依原判決所載之事實，曾國輝係向上訴人購買安非他命施用者，於向上訴人聯絡購買時為警查獲，是其在同案警訊及偵查中均以被告之身分應訊，檢察官亦未依法令其具結，有其訊問筆錄可稽（偵查卷第七頁至十頁、三十頁至三十二頁）。其於警訊及偵查中之供述，有關向上訴人購買安非他命之內容，前後不一，且與上訴人之自白不盡一致，原判決理由已有記載，是其此部分之供述是否有瑕疵，得否採為證據，已有待調查釐清。上訴人於原審審理中曾爭執曾國輝於警訊及偵查中供述之證據能力，並聲請以證人身分傳訊曾國輝（原審法院上更㈠卷第五十頁、五十二頁），原審法院亦認有傳訊該證人之必要，但僅向其住所地傳拘未到後，即採其於警訊及偵查中之供述為斷罪資料，而謂該證人雖未於審理中到庭，仍無解於上訴人販賣安非他命之犯行等語，已有未合。按諸卷附警訊筆錄，曾國輝之戶籍地址為台北縣瑞芳鎮○○里○鄰○○路○段十八號，現住地址為台中縣大里市○○路工廠，電話號碼（０四）0000000（偵查卷第十一頁）。嗣將戶籍遷至花蓮縣光復鄉○○村○○路一號。原審雖向該處傳拘未到，但據台灣花蓮地方法院檢察署函謂拘提不到之原因係該證人「在外工作」（原審法院上更㈠卷第七十五、九十四頁）。原審未進一步調查其在外工作之地點，再予傳喚，即為判決，審理猶有未盡，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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