最高法院九十三年度台上字第六０七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六０七號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九

十二年十一月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第一八七○號，起訴案號：台灣

屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四四○三、五八七八號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對其所為不知持有之槍枝具有殺傷力之辯詞，如何不足採取，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨謂：警方於民國九十一年八月十三日下午二時四十五分，至屏東縣潮州鎮九塊里民安一巷八號舊住宅搜索時，並未搜獲扣案槍、彈，可見警方搜索時尚未發覺上訴人持有槍、彈；迨同日晚八時許，上訴人主動供出藏槍處再帶警起出，顯見上訴人係自首，原判決未依自首之規定減輕其刑，洵有不適用法則之違法等語。惟查，原判決理由五已說明，刑法第六十二條所定自首減刑係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。卷查，證人即警員楊炳煌於第一審法院證稱：「我們在偵查屏東地區改造槍枝集團，由通訊監察方式得知改造槍、彈，我們發現被告有向該集團買槍；當時我們已懷疑被告持有具殺傷力之槍、彈，因為於通訊監察時，我們已發現，我們提示通訊偵查（應係監察之誤）結果給他看，他才供認」等語（見一審卷第一九、二○頁），並有通訊監察譯文、通訊監察書在卷可憑（見原審卷第四○至五一頁），經核該譯文確有上訴人與另案被告潘俊雄有關槍彈買賣、看槍等之對話，楊炳煌證言應堪採信。足見在上訴人交出扣案槍、彈之前，警方已懷疑上訴人非法持有搶、彈，該懷疑經由合法監聽取得，即非毫無根據之主觀臆測。雖上訴人在第二次配合警方前往搜索而未起獲槍、彈後，始主動提出，惟仍無解警方之前即已獲知上訴人持有槍、彈之事實，核與自首之要件不合。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑之規定，必須於偵查或審判中自白，並供出全部槍、彈之來源及去向，因而查獲者，始能減免其刑，該項規定既謂供出全部槍、彈之來源及去向，自係指已將槍、彈移轉於他人占有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內。上訴人既未將槍、彈移轉占有，而上訴人係於九十一年八月十三日為警查獲，潘俊雄則於同年八月十一日因販賣槍、彈罪嫌經移送檢察官偵辦，並經檢察官向第一審法院聲請裁定准予羈押（見九十一年度偵字第五八七八號卷第二八頁），是上訴人亦無供出「來源」及「去向」之可言，自無適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑規定之餘地。上訴意旨，或置原判決明白論斷之事項於不顧，或任意指摘原判決如何違背法令，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件係從程序上駁回上訴，上訴人請求給予自新機會，併予宣告緩刑，無從審酌，附為敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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