最高法院九十三年度台上字第六三七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六三七四號

上訴人

乙○○原名葉

選任辯護人

劉輝瑞律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳漢成律師

右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十一年一月二日

第二審判決（九十年度上訴字第二七二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十

六年度偵字第一二九三、三四九一、三四九二號、八十七年度偵緝字第四、二九號、

偵字第一七二四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○（原名葉韋福）、甲○○與陳顧分（業經判刑確定），及「清秀佳人美體美容沙龍中心」之負責人張寶鳳（另案處理），均明知各信用卡發卡銀行及所委託處理付款事務之財團法人聯合信用卡處理中心（下稱信用卡處理中心）若知特約商店與刷卡人間並無消費事實，必然拒絕墊付款項予特約商店。竟共同意圖為自己不法之所有，並基於恃以為生之常業犯意。自民國八十六年初至同年四月十四日止，由張寶鳳出借「清秀佳人美體美容沙龍中心」之空白簽帳單及刷卡機予上訴人等使用；並由上訴人等在報紙上刊登廣告，招徠持有信用卡之人前來刷卡借款；且由陳顧分處理刷卡事宜，共同經營「假消費、真借款」之貸款業務。鍾坤成、尤裕朋、劉秦松、許志榮、蔡美容、王錫銘、羅貴英、吳玉琴、鍾偉豪、林國清、王福氣、于瑞祥、陳勇宏、陳彥吉、耿清美、謝江海、黃進忠、簡碧玟、孫月珠、王舉展、陳芳鎮、陳美環、吳國熙、范宏煒、潘志航、袁振裕、王麗蕙、劉美玲、黃順亭、陳樹鴻、張群適、沈玉娟、廖新榮、王浚爵、王俊程、呂釋廣等三十六人（其等業經判刑確定）因生活需要、經商、結婚、清償債務等急迫理由，而與上訴人等人形成詐欺銀行之犯意聯絡。由鍾坤成等人分別於原判決附表所示之時間、地點，持信用卡，刷卡偽裝消費如該附表所示金額。旋由上訴人等先於前開刷卡人之刷卡金額中預扣百分之十二至十五之高額月息，取得與原本顯不相當之重利後，再將刷卡人所借金額交付。

張寶鳳並於上訴人等將刷卡人之簽帳單交付後，行使該不實消費之簽帳單等，致使信用卡處理中心或發卡銀行陷於錯誤，而依前開虛偽之消費金額付款等情。因而維持第一審依牽連犯關係，從一重論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決以附表補充事實欄之記載，而於事實欄記載上訴人等於原判決附表所示之時間、地點，以「假消費、真借款」之方式，貸款予「鍾坤成」、「尤裕朋」、「于瑞祥」、「林國清」、「王福氣」、「耿清美」、「黃進忠」、「簡碧玟」、「蔡美容」、「王錫銘」、「吳玉琴」、「陳美環」、「袁振裕」、「王麗蕙」等三十六人。然稽之該附表所載，並無所謂「鍾坤成」、「尤裕朋」、「于瑞祥」、「林國清」、「王福氣」、「耿清美」、「黃進忠」、「簡碧玟」

、「蔡美容」、「王錫銘」、「吳玉琴」、「陳美環」、「袁振裕」、「王麗蕙」等十四人之借貸情形。其事實之記載尚欠明確，難為適用法律之依據。㈡有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實欄謂上訴人等利用「假消費、真借款」之方式，所為收取重利及詐欺行為，成立常業犯。但理由內並未說明其認定為常業犯之理由，難謂無理由不備之違誤。㈢審理事實之法院對於卷內與被告論罪科刑有關，而依法應予調查之事項，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決認上訴人等於信用卡持卡人實際上並未消費之情況下，以刷卡金額百分之八十五至八十八比率，貸放金錢予刷卡急需現款之持卡人，收取百分之十二至十五之月息之重利。並持刷卡人之簽帳單，向信用卡處理中心或發卡銀行詐領前開虛偽消費之全數金額等情。然依信用卡作業程序，特約商店向信用卡處理中心或發卡銀行請款時，似應扣除一定比例之手續費及營業稅，而非全數交付該虛偽之消費金額。則憑何謂信用卡處理中心或發卡銀行係全數交付該虛偽之消費金額﹖又如何謂以虛偽消費之全數金額扣除持卡人所取得金額後，即為上訴人等所取得之利息﹖均非無疑。乃原審未就之詳加調查釐清，即為上揭認定，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈣商業會計法第十四條規定：「會計事項之發生，均應取得或給與足以證明之會計憑證」。

同法第十一條第一項復規定：「凡商業之資產、負債或業主權益發生增減變化之事項，稱為會計事項」。又同法第十五條規定：商業會計憑證分為原始憑證與記帳憑證二類，原始憑證係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；記帳憑證謂證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證。經查以信用卡刷卡消費，特約商店必須製作簽帳單，由刷卡人於其上簽名認證後，除持向信用卡處理中心或發卡銀行請款外，並憑以製作記帳憑證及登入帳簿，於此簽帳單乃足以證明會計事項發生之會計憑證。原判決認定上訴人等與「清秀佳人美體美容沙龍中心」之負責人張寶鳳，共同以「假消費、真借款」之方式，向信用卡持卡人從事信用卡借款業務，由張寶鳳提供「清秀佳人美體美容沙龍中心」之空白簽帳單，並填製簽帳單，向各發卡銀行或信用卡處理中心請款等情。則何以不能成立商業會計法第七十一條第一款之罪﹖又商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，原即含有業務上登載不實之本質，上訴人等若應負上述罪名，即不應再論以刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。乃原判決未就之詳予審酌論述，即逕論以刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，要屬理由不備。㈤檢察官公訴意旨認上訴人等亦利用上述「假消費、真借款」之方式，貸款予鄭桂榮、潘正鴻、林長庚、李培輝、王榮二，而為重利、詐欺犯行。乃原判決就上訴人等此部分被訴犯行，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ