最高法院九十三年度台上字第六八四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六八四九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　案在台灣岩灣技能訓練所執行）

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十

月七日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第一四七號，起訴案號：台灣台北地

方法院檢察署九十年度偵字第三八八五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○（原名段文湘）於民國八十七、八十八年間，在澳門地區結識綽號「坤董」（真實姓名不詳）之成年男子，明知海洛因係第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於非法持有第一級毒品海洛因之故意，於八十九年十二月七日上午六時許，「坤董」囑由某姓名不詳之成年男子，將其先前私運入境之海洛因磚二百三十六塊（每塊重約三百五十公克，其中一塊已碎裂）及防止毒品潮濕之乾燥劑，以及包裝、分裝毒品之磅秤、旅行袋、手提袋、膠帶、手套、夾鏈袋與行動電話易付卡晶片一張，併同美國貝瑞塔（ＢＥＲＥＴＴＡ）製九釐米制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、以色列ＩＭＩ製九釐米制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、九釐米制式子彈五十顆及手槍之主要組成零件彈匣四個以紙箱五只分裝密封，在台北市○○○路○段國防醫學中心對面道路邊交付被告，被告遂依「坤董」指示，放在台北市○○區○○路三段七十五巷二七二號二樓其使用之房間內寄藏而非法持有之（被告未經許可，寄藏槍械部分，業經判決有罪確定）。至九十年一月一日，不知情之友人陳錫鑫、陳雅苓（均經判決無罪確定）因陳雅苓之母準備來台，由陳雅苓出面承租台北縣汐止市○○街七十六號一樓（含地下室至三樓）瓏山林社區房屋居住，被告向陳錫鑫借得該處一樓房間一間使用，並於九十年一月上旬某日，獨自將海洛因搬至該處藏放繼續非法持有之，其餘物品仍藏放於康寧路房屋內。嗣因「坤董」要將海洛因販出，多次以電話指示被告取出微量之海洛因磚碎塊作為買賣樣品交給買主，被告乃基於意圖販賣而持有之犯意，自九十年一月上旬某日起至同年二月二十二日前止，依指示利用車輛定點轉手之方式，連續五次在台北市○○○○道、中正區○○○路○段、大安區○○路○段附近等地，將微量海洛因作為買賣樣品而交付不詳姓名之買主，詳細交付方式是被告自碎裂之海洛因磚處取得微量樣品，藏於其所駕駛之ＤＱ─三八六七號小客車駕駛座踏墊下，按照指定之時間將車駛至指定地點停放，留下鑰匙後離去，約半小時返回，買主即趁機取走。

至九十年一月二十二日，「坤董」又經由不詳之成年男子在台北市○○○路○段與延吉街口交付現金新台幣（下同）二百五十萬元予被告，囑代購汽車兩輛，惟該男子實際交付二百四十九萬六千元及偽造之新台幣千元券三張。嗣經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局）人員於九十年二月二十四日上午十時許，在台北縣汐止市○○街七十六號一樓拘提陳錫鑫、陳雅苓到案，並在該址扣得如原判決附表一所示之海洛因，以及「坤董」、被告所有裝放毒品之手提袋、封箱膠帶、紙箱等物，又至台北市○○區○○路三段七十五巷二七二號二樓扣得「坤董」及被告所有如原判決附表二所示保存、裝放及分裝毒品所用之乾燥劑、手套、夾鏈袋、磅秤等物，再於同日中午十二時四十分許，在台北市○○區○○街東湖國小前拘提被告到案，並在其駕駛之ＤＱ─三八六七號車內扣得「坤董」交付與被告之現金二百四十九萬六千元及偽造之新台幣千元券三張，在台北縣汐止市○○街一一八巷二十二號三樓被告住處扣得房東所有之鑰匙二副。因而撤銷第一審關於被告販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論處被告意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年），並以起訴之犯罪事實未包括被告共同「運輸、走私」海洛因之行為在內，亦不能證明被告有運輸、走私海洛因犯行，因而不為此部分之實體審判。固非無見。

惟按凡以自己犯罪之意思或以幫助他人犯罪之意思，而參與實施犯罪構成要件之行為者，均為正犯。而刑罰之販賣罪，祇要以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，故將賣出之標的物交付予買受者，即為參與實施販賣犯罪構成要件之行為。又認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院應綜合調查所得之一切直接與間接證據，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。再被告之自白，固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然此一補強性法則之所稱補強證據，並非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能保障所自白事實之真實性，亦即此項證據與被告之自白為綜合判斷，得以認定犯罪事實者，即足當之。至犯運輸、販賣或意圖販賣而持有第一級毒品之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收，為毒品危害防制條例第十九條第一項所明定，乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項但書之特別規定，係採義務沒收主義，故凡與上開犯罪有直接關係而所得或供犯罪所用者，均應宣告沒收。本件原判決認定被告收受「坤董」囑由某姓名不詳之成年男子將私運入境之海洛因磚二百三十六塊、槍、彈等物交付被告，被告將之藏放保管，旋依「坤董」指示，連續五次自碎裂之海洛因磚取出微量，以車輛定點交付方式，將海洛因交付買主，其後「坤董」囑某男子將扣案鉅款交予被告等情。倘若無訛，該鉅款與被告依言交付海洛因予買主之行為，是否全然無關？被告既未與買主見面、聯繫，何能知悉交付之海洛因僅係供作「樣品」？倘係測試用之樣品，何以達五次之多？況已交付給買主之數量，據被告於調查、偵查中自白係「六十餘塊海洛因磚」（偵字第三八八五號卷第十四頁、第七十頁），於第一審供述為「每次如五十元硬幣大之海洛因」（第一審卷第三十四頁），如屬不虛，該行為能否謂非參與販賣罪之構成要件行為？均非無疑。再原判決理由貳之一說明被告在警局調查及檢察官偵查中之自白，係出於自由意志，得作為證據。而被告於調查及檢察官偵查時，均自白伊在大陸與「坤董」見面，「坤董」提到會拿毒品及手槍、子彈給伊，其後「坤董」即託某男子交付海洛因磚二百三十六塊及槍、彈等物給伊保管，伊遂多次依「坤董」指示，將海洛因交給不詳姓名之買主，共出貨六十幾塊海洛因磚，扣案現款係「坤董」囑該男子交給伊用剩的等語（偵字第三八八五號卷第十一至十四頁、第六十九至七十頁），並稱伊未施用毒品（偵字第三八八五號卷第十六頁、第七十頁背面）。被告之尿液經檢驗結果亦無嗎啡或甲基安非他命之陽性反應（偵字第三八八五號卷第二一八頁），且檢警確於原判決事實欄所載時地起出被告持有之鉅量海洛因、鉅額現款、槍、彈及存放與分裝毒品用之大批物品，其中二百三十五塊海洛因磚各重約三百五十公克，另一塊確已碎裂，重量也較少。而海洛因為第一級毒品，非經許可不得製造、販賣、運輸、持有及施用，世界各國及我國均查緝甚嚴，黑市價格至高，苟無重利，常人當無干冒風險，長期在台為他人保管、收受鉅額現金及代為交付鉅量海洛因之理。以上諸直接、間接事證，是否皆不能作為被告前揭自白參與販賣海洛因之補強證據？亦非無研酌之餘地。原判決未綜合全部卷證資料，本於推理之作用予以審酌判斷，而將各項不利於被告之事證，分別予以割裂單獨觀察，逐一否定其與販賣待證事實之關連性，遂至推斷除被告之自白外，無其他補強證據存在，因而認定被告無共同販賣海洛因之犯意，祇論以意圖販賣而持有海洛因罪，非但與卷內證據資料不符，其判斷證據證明力職權之行使，亦難謂合於經驗及論理法則。實情如何？攸關被告所犯罪名及扣案款項之沒收等法律適用，基於公平正義之維護，自有澈查釐清之必要。原審未依本院前次發回意旨予以詳查究明，即行判決，致原有違法瑕疵仍然存在。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄參說明不能證明被告有運輸、走私第一級毒品海洛因部分，是否為起訴效力所及而應併予審判，於更審時應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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