最高法院九十三年度台上字第七四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第七四二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　屏東監獄執行中）

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二

年十一月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第一００九號，起訴案號：台灣屏東

地方法院檢察署九十年度偵字第六三０九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十年九月十八日下午，開車載許麗娜、邱怡芬至其屏東縣竹田鄉○巷村○○路七一號住處。竟意圖營利，於同日晚間，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包予合資購買之許麗娜、邱怡芬二人。上訴人另基於轉讓海洛因之概括犯意，於同年五月中旬起至八月間，其友人胡春泰攜同許麗娜至其住處時，無償提供海洛因予胡春泰、許麗娜施用，前後共六次。並於同年九月十九日，在上址無償提供海洛因供許麗娜、邱怡芬各施用一次等情。因而撤銷第一審關於轉讓第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續轉讓第一級毒品罪刑；及將第一審諭知上訴人被訴販賣第一級毒品無罪部分之判決撤銷，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑。已敘明上訴人於九十年五月中旬起至八月間，連續六次無償提供海洛因予胡春泰、許麗娜施用，及於同年九月十九日，無償提供海洛因予許麗娜、邱怡芬施用之事實，業據胡春泰於審理中，及許麗娜、邱怡芬於偵查中證述綦詳，並經上訴人供述甚明。又上訴人於同年九月十八日晚間，販賣海洛因一包予合資購買之許麗娜、邱怡芬二人等情，業據邱怡芬於偵查中，暨許麗娜於偵查及審理中供證明確。且有上訴人所有海洛因二十三包扣案可佐。該二十三包白色粉末經送法務部調查局鑑定結果，認定確屬海洛因無訛，有該局鑑定意見書在卷可稽。復闡述許麗娜就其與邱怡芬向上訴人購買該包海洛因之價格，於偵查中供稱其與邱怡芬各出五百元，在審理中則供述其二人各出二百五十元，雖略有出入。惟其於偵查中距案發時間較近，記憶較清晰，且與邱怡芬於偵查中所陳述之購買價格相符，故許麗娜就購買價格以偵查中所供為可採。並說明海洛因之非法交易，政府一向查禁甚嚴，且重罰不寬貸，衡情上訴人若非意圖營利，當不致甘冒被判處重刑之風險，而為前開販賣海洛因犯行。事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以證人邱怡芬於審理中翻異其詞，改稱：伊未向上訴人購買海洛因云云，係屬事後迴護上訴人之詞，委無足採。又證人陳登修於偵查中已陳稱：前開扣案之海洛因為上訴人所有。其於審理中所改稱：該扣案之海洛因為伊所有云云，無非係因事後其業經不起訴處分，所為刻意迴護上訴人之詞，並不足採。至上訴人所辯：伊並未販賣海洛因予許麗娜、邱怡芬云云，為卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。核其所為論斷，與卷內資料相符。從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。本件上訴意旨略以：第一審判決關於轉讓第一級毒品部分，檢察官並未對之提起上訴，而已確定。乃原審復就之予以判決，要有未合。又上訴人並未販賣海洛因予許麗娜、邱怡芬，扣案之海洛因係陳登修所有。且許麗娜就其與邱怡芬向上訴人購買之價金前後陳述不一，邱怡芬復於審理中證稱未向上訴人購買海洛因，乃原審就許麗娜、邱怡芬之供述未詳查究明，而認上訴人有前開販賣海洛因犯行，亦有未合等情。惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人有前開轉讓及販賣海洛因犯行之依據及理由。復按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查本件檢察官因上訴人販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品等罪案件，不服第一審判決，提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴（見原審卷第二五頁）。故原審因認第一審判決關於上訴人轉讓第一級毒品部分，業經檢察官提起上訴，而予以審判，並無不合。再查本件原判決認定上訴人有前開犯行，如上所述，並非專以許麗娜、邱怡芬之警詢筆錄為主要證據，是縱其二人於警詢時有所謂毒癮發作之情形，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事︵本院六十五年第五次刑庭庭推總會議決議參照︶。因犯罪必須沒收之物，雖已經檢察官以違禁物聲請單獨宣告沒收，並已執行完畢。但就本案而言，不失為從刑之一種，仍應宣告沒收。前開扣案之海洛因，縱經檢察官以違禁物聲請單獨宣告沒收。然依原判決事實認定，扣案之海洛因二十三包，係上訴人所有，供其販賣及轉讓之用，乃依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬，尚無不合。上訴意旨乃徒就原判決明確論斷之事項，或原審採證認事之職權行使，及不影響判決本旨之枝節問題，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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