最高法院九十三年度台上字第八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第八○號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李漢中律師

右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十一年十月

十四日上訴審判決（九十一年忠判字第○八號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄

分院檢察署九十年雄偵字第○○五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷初審所為科刑之判決，經適用刑法第五十九條規定，改判論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，共同侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑（處有期徒刑二年六月，褫奪公權一年）。固非無見。惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第三款之竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物罪，必所竊取或侵占者係公務員基於職務上合法持有之非公用私有器材、財物，始足當之。則有罪判決此項事實自須於事實內為明確之認定記載，並於理由內說明所憑之證據及其心證理由，始足為論罪之依據。本件依原判決事實欄之記載，僅認定行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊一兵劉又誠於民國八十九年十一月七日上午例行清理該隊CN｜九九四八號偵防車時，發現其後行李廂內置有四箱未經清點之私菸，經向陳興德、李國憲報告後，恰為上訴人獲悉，乃支開劉兵，並向陳、李二人表示伊會處理，嗣於台灣省菸酒公賣局高雄分局人員前往點收該批查獲之私菸時，未將該四箱私菸列入點收，迨當日十六時許，上訴人分別向陳興德、李國憲表示各給其二人一箱，遭拒後，隨即向查緝員陳奕文表示該四箱私菸不處理不行，二人乃基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由上訴人將其中一箱私菸交予陳某，以其喜美自小客車載離營區，並將其中二箱私菸置於其自己使用之福特偵防車上，離開營區等情。而對於該四箱私菸係上訴人職務上合法持有之物乙節，並未為明確之認定記載，理由對此亦未說明其所憑認定之證據及其心證理由，自不足為正確適用法律之依據，已難認為適法。㈡、依原判決上開認定之事實，上訴人既向陳興德、李國憲二人表示該未經清點之四箱私菸伊會處理，乃於當日上午十時許，卻未將之連同其他查獲之私菸一併交予台灣省菸酒公賣局高雄分局人員點收，於此之時上訴人主觀上對該四箱私菸似已有不法所有意圖。乃原判決事實認上訴人係於當日十六時（即下午四時），始與陳奕文二人共同萌生不法所有意圖，將該四箱私菸侵占入己，此項認定即不無前後矛盾之違誤。㈢、證人王品杰於初審調查時到庭結稱，依其擺放方式，將四箱私菸置於CEFIRO偵防車後行李廂內，其中左、右及上方之三個紙箱會有些擠壓痕跡等語（見初審第二卷第十一頁），上訴人於原審之選任辯護人以該扣案之兩箱私菸之紙箱均完好平整，未有擠壓痕跡，認其應非本件查獲之私菸，因而聲請向台灣省菸酒公賣局函查該扣案兩箱私菸之批號與先前點交之私菸是否相同（見原審卷第八十四頁、第一○六頁背面、第一八九至一九一頁），此與該扣案證物證明力之判斷及上訴人之利益非無重要關係，自有調查必要。原審對之未加調查，復未於判決內說明無調查必要之理由，僅於理由內謂上訴人空言指稱陳奕文侵占扣案之兩箱私菸因無明顯擠壓刮痕，非原查扣之私菸，並無可採等語，其證據調查職責尚嫌未盡，理由亦有不備。㈣、貪污治罪條例第十二條第一項規定，犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。本件原判決於理由內謂上訴人所侵占僅為四箱私菸，所犯法定本刑為五年以上有期徒刑之罪，法重情輕，在客觀上足以引起一般同情，如處以法定最低刑度猶嫌過重，因而引用刑法第五十九條規定酌減其刑（見原判決第二十頁）。則上訴人所犯情節倘屬輕微，而其侵占之四箱私菸價值苟亦在新台幣五萬元以下，應依上開條例規定減輕其刑，且應優先於刑法第五十九條而為適用。原審對此項法定減輕事由存否之事項，未加調查審認，乃逕依上情，適用刑法第五十九條規定減輕其刑，亦屬違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｋ