最高法院九十三年度台上字第九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第九三號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣高雄第二監獄執行中）

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九

十二年十月七日第二審判決（九十二年度上訴字第一五七五號，起訴案號：台灣高雄

地方法院檢察署九十二年度偵字第八五０七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人固曾於警訊時供稱：總共改造三把手槍，一把為掌心雷、另一把為瓦勒牌手槍，餘一把半成品為瓦勒牌手槍等語，於民國九十二年度聲羈字第二三五號訊問時供稱：我買來就是這樣子，我只是把槍管打通而已，二把有打通，另一把尚未打通等語，惟並未供陳有換裝土造金屬槍管及磨合土造金屬彈頭之行為。而鑑驗結果扣案槍彈第一把係換裝土造金屬槍管，第二把係車通槍管內阻鐵而成，第三把則尚未改造。原審將所有扣案三把手槍均認係上訴人所改造，並宣告沒收，違反刑法第三十八條第一項、第二項之規定，又原審自行推論上訴人有換裝土造金屬槍管之行為，及自行推論上訴人有使用上訴人所有之砂輪機、剉刀、砂紙等工具，磨合土造金屬彈頭以與預備之玩具金屬彈殼緊密密合之行為，違反證據法則，並有判決不適用法則之違法云云。

惟查原審綜合其調查證據之結果，並引用第一審判決所記載之證據及理由，即依憑上訴人於警、偵訊及第一審聲羈時不利於己之自白，證人即查獲本案之員警陳崑源之證言、高雄縣政府警察局仁武分局搜索筆錄、扣押物品目錄表及現場照片十四張，扣案如第一審判決附表所示之物，內政部警政署刑事警察局九十二年六月五日刑鑑字第０九二００七四二二三號槍彈鑑定書等證據，資以認定上訴人有原判決所引用第一審判決書記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人辯稱：於九十一年五月間，在高雄市左營區中山堂附近，綽號「阿忠」之成年男子，交付寄放伊一包物品，內有本件查扣之改造槍彈、及前案（第一審法院九十一年度訴字第三一七八號）所扣得之槍彈，並稱二、三日後即取回，後來「阿忠」並未依約取回，伊將可使用之一支改造手槍及子彈數顆取出，置放在伊自小客車之喇叭箱內，其餘不能使用之槍彈放在伊住處，故本件查扣之改造槍彈，亦為綽號「阿忠」所寄放，並非伊改造的，而於查獲當日，適伊太太生產，情緒不穩定，並警察在旁稱如承認的話可以交保，且不會打伊，伊始於警訊及第一次偵訊時承認本件扣案之槍彈是伊改造的，又伊係從事鐵工，扣案之工具係伊工作所用，是警察自行認定是改造槍枝的工具云云，認係事後推諉之詞，尚難採信；另上訴人辯稱：伊自九十一年七月間起，即搬離高雄市左營區建業新村二之一號住處，而搬至高雄市○鎮區鎮○街五之二號租住處，並於九十一年十一月間，搬至伊岳母住處，後搬至伊兄蓋憬輝向友人謝國清借用之房屋暫住，至為警查獲時止，故伊自九十一年七月間起，即未住居在高雄市左營區建業新村二之一號云云。證人即被告之父蓋國勝於第一審審理時證稱：上訴人自九十一年七月間起，即搬離高雄市左營區建業新村二之一號住處，後上訴人即未回來住過，且這段期間亦未回來，而扣案之物品均為上訴人所遺留，上訴人搬走後該房間即無人使用等語。查係上訴人事後避重就輕及證人迴護之詞，均不足採信；再上訴人於警訊時辯稱：扣案之監視設備係伊裝設，因伊欠朋友錢，怕朋友上來追討，其監視之位置為一樓大門口，伊在二窗戶前挖一個小洞，只把監視鏡頭前端伸出去云云，及於第一審審理時改辯稱：伊係因鐵材遭竊，故於九十一年五、六月間裝置該監視器以避竊賊，該監視系統內並無裝有錄影帶云云，查亦係事後卸責之詞，殊難採信；另上訴人請求傳訊證人朱溪泉，以證明上訴人確實於九十一年七月間即已住在前鎮區鎮○街，而非住在高雄市左營區建業新村二之一號房屋。並請求將本案查獲之子彈半成品與上訴人前案寄藏改造手槍案件所查獲之子彈，一同送請鑑定是否為相同材質或同時改造者，以證明上訴人絕無改造槍械子彈之行為。及請求傳訊秘密證人Ａ１並讓上訴人與之對質等，認本件事證已臻明確並無必要；分別在判決內加以指駁並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解及證人蓋國勝之證言，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指有違背證據法則及適用法則不當之違背法令。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，並不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌屬原審認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，並無上訴意旨所指摘違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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