最高法院九十四年度台上字第一九四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一九四九號

上訴人

丙○○

上訴人

號 （另案於台灣高雄監獄執行中）

上訴人

甲○○

上訴人

樓 （另案於台灣花蓮監獄執行中）

上列一人選任辯護人

郭承昌律師

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　段68

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月六日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第六三０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第六八八八、一０二三四、二一八０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件分兩部分說明之。

丙○○、甲○○（發回）部分：原判決認定乙○○（見理由第二段）因得知友人周木溪將攜鉅款由宜蘭到台北購車，因此事先與上訴人甲○○、丙○○，及施讚龍（另案審理）共同基於強盜之犯意聯絡，計畫在半路強劫周木溪之財物，先將周木溪之行程預先告訴甲○○、丙○○、施讚龍等人，甲○○等人再配合於半途下手劫財。於民國九十一年四月十日上午四時許，甲○○、丙○○及施讚龍先駕車至國道五號公路石碇交流道入口處埋伏守候，乙○○則駕駛周木溪所有牌號ＤＲ－二八九一號自小客車，搭載攜帶現款新台幣（下同）九十六萬多元之周木溪北上。途中乙○○使用行動電話以暗語聯絡甲○○，並於行經上開地點佯稱內急而在路旁停車。丙○○與施讚龍見乙○○停車後，即持外觀疑似手槍，足以為凶器之不明槍枝，迅速打開車門進入周木溪車內後座，由施讚龍以該槍抵住周木溪之頭部並勒住其頸部，施以強暴、脅迫方法，致使周木溪不能抗拒；丙○○則入駕駛座，強取周木溪置於車內之購車款九十六萬多元、ＮＯＫＩＡ牌８３１０型及不明型號之行動電話各一具等物。丙○○與施讚龍二人接續控制周木溪於其自小客車內，由丙○○駕駛周木溪之自小客車，途經北二高南港隧道後，即趕周木溪下車，其二人又駕駛周木溪之自小客車行經一段路後，方以電話聯絡在案發現場附近把風等候之甲○○，由甲○○駕車先後接應乙○○與丙○○、施讚龍分頭逃逸。事後分配上開劫得之財物，丙○○取得約三十八萬元；施讚龍取得約二十二萬元及行動電話一支，餘由甲○○轉交乙○○，乙○○取得約二十五萬元，甲○○取得約五萬元等情。因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○部分之判決，改判論處丙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶凶器，以強暴、脅迫致使不能抗拒，而取他人之物罪刑（甲○○為累犯）。固非無見。

惟查，㈠、原判決認定上訴人等係共犯結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜罪責，但刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。依原判決認定之事實，丙○○、施讚龍對周木溪實施強盜行為時，甲○○似不在場，而乙○○在案發之初雖在場，但始終未參與實施犯罪行為，則渠等所為是否構成結夥三人以上犯罪，尚非無疑，原判決對此並未詳細說明；另刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。原判決認定上訴人等係持「外觀疑似手槍，足以為兇器之不明槍枝」犯案一節，縱令無誤，該疑似手槍之犯案工具，究竟在客觀上是否對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性？原判決亦未說明其憑以認定之證據及理由，均嫌理由不備之違誤。㈡、原判決認定上訴人等強盜被害人周木溪所帶之九十六萬多元及兩具行動電話。但周木溪於警詢及檢察官偵查中供述，除上述物品外，尚被劫駕照、身分證、保險箱之密碼卡（見九十一年度偵字第六八八八號卷第十頁、第一三九頁背面）等語。原判決（第七頁第二十列、第十二頁第十三、二十列）亦採此證詞資為認定上訴人等犯罪之證據，但對上訴人等是否另強盜周木溪所有之駕照、身分證、密碼卡，悉未論述，自欠允當。上訴人丙○○、甲○○上訴意旨，均指摘原判決關於此部分為不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

乙○○（駁回）部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人乙○○犯強盜罪案件，經原審判決後，於民國九十四年二月三日送達判決書予上訴人收受，有送達證書附卷可按。其上訴期間，因上訴人居住於原審法院所在地，無在途期間可言；而其期間之末日適為星期日，故截至同年二月十四日即已屆滿，乃竟延至同年二月十五日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法。應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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