最高法院九十四年度台上字第二五五０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二五五０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張居德律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年七月三日第二審判決（九十一年度上訴字第八五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一０九九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係第一級毒品，不得施用及販賣，竟自民國九十年四月上旬至同年六月間，向不詳姓名綽號「老二」之男子購入毒品海洛因施用（施用第一級毒品部分，業經檢察官為不起訴處分確定），而意圖販賣營利，於九十年六月十四日，將其購入原欲供己施用而持有之毒品海洛因一包（毛重二十二公克，驗餘淨重二十一．二三公克），連同其所有而預備供販賣海洛因所用之電子秤一個、用以混合海洛因降低純度用之糖粉一包（重九．三公克），置於其所有而停放於台中縣潭子鄉○○村○○路四十二巷巷口之車牌號碼ＺＦ—４４２１號自用小客車內之衛生紙盒內，伺機出售。嗣於同年六月十四日下午十六時三十分許，經警持搜索票搜索台中縣潭子鄉○○村○○路四十二巷一一九弄一號蘇春梅住處，當場扣得第一級毒品及第二級毒品，而逮捕上訴人後，在上開其使用之車牌號碼ＺＦ—４４２１號自用小客車內之衛生紙盒內，扣得海洛因一包（毛重二十二公克，驗餘淨重二十一．二三公克）、電子秤一具、用以混合海洛因降低純度用之糖粉一包（重九．三公克）等情，因而撤銷第一審諭知公訴不受理之判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、搜索應用搜索票，為刑事訴訟法第一百二十八條第一項所明定。而同法第一百五十八條之四規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護（九十年一月十二日總統令公布之修正刑事訴訟法第一百二十八條於九十年七月一日施行。）卷附檢察官所簽發之搜索票記載受搜索人為「綽號大姊」之人，應搜索處所、身體或物件為「台中縣潭子鄉○○村○○路四十二巷一一九弄一號」，應扣押之物為「毒品相關事證」，並無得對在前開處所之他人，得為人身搜索之記載（台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一０九九七號偵查卷第二十一頁）。則警員持該搜索票，搜索前開處所時，以非住於該處之上訴人為搜索對象，對之為人身搜索，並扣押其身上所攜帶非屬違禁物之汽車鑰匙，進而搜索停置於台中縣潭子鄉○○村○○路四十二巷口之上訴人自用小客車，查扣車內之物品，能否謂非違法搜索？若然，該項違法扣押之物品，對於上訴人有無證據排除法則之適用？其證據能力如何？原判決未詳加勾稽及審酌刑事訴訟法第一百五十八條之四所定之情形，遽認警方持前開檢察官簽發之搜索票執行搜索，搜索之處所、對象並無逾越範圍，而以在上訴人車內所查扣之前開物品，為上訴人論罪之證據，難謂無適用法則不當及理由不備之可議。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。上訴人始終否認有販賣毒品營利之意圖，於第一審審理時供稱伊均將海洛因摻入香煙吸食，（海洛因）有加入糖粉使用，因加糖粉比較香；伊一次買二十二公克，新台幣（以下同）四萬元。又稱其家經營廢五金，伊在家裡工作，晚上有擺地攤，一個月賺二十幾萬元；扣案海洛因是要買回自己施用的，因為東西很貴，賣給伊之人不會在意量夠不夠，電子秤是用來秤買來的毒品是否夠重等語（第一審卷第十二、十三、九十一頁，原審卷第二十九頁）。實情如何？

原審未詳加調查釐清，遽以既有查扣糖粉一包及電子秤一個，足認其持有上開糖粉之目的，係用以混合海洛因以降低純度、增加重量，以增加其販賣所得，而電子秤則為量秤數量販賣，及上訴人於偵查時供稱來台中販賣面紙，顯無相當之資力將其所購買之毒品全數供己施用云云，推測上訴人持有前開海洛因有販賣營利之意圖，而對於上訴人前開有利之供述，未為取捨之論述說明，亦嫌速斷，並有理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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