最高法院九十四年度台上字第二七０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二七０七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　達路2

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月十五日第二審判決（九十四年度上訴字第一五七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第四二七八號《原判決誤載為第四二七八三號》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品，未遂罪，判處有期徒刑捌年，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重肆點陸捌公克，純度百分之參玖點參壹，純質淨重壹點捌肆公克）沒收銷燬之，空包裝袋參拾柒個、Ｐａｎａｓｏｎｉｃ牌行動電話手機壹支均沒收；又共同連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑柒年貳月，扣案之第二級毒品安非他命（驗餘含塑膠袋合計毛重拾點參貳參公克）沒收銷燬之，空包裝袋貳拾參個、Ｐａｎａｓｏｎｉｃ牌行動電話手機壹支均宣告沒收之，販賣第二級毒品安非他命所得新台幣（下同）陸仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。有期徒刑部分並定應執行刑為有期徒刑拾貳年。係依憑上訴人坦承：其已販賣第二級毒品安非他命予廖素蓮，並於九十三年三月十日下午三時許，在桃園縣龍潭鄉○○路二三一巷內，欲再與廖女交易第二級毒品安非他命時，為埋伏現場之警員查獲，且在其所駕駛之小客車內扣得第一級毒品海洛因三十七小包（驗餘合計淨重四．六八公克，包裝重七．九二公克，純度百分之三九．三一，純質淨重一．八四公克）、第二級毒品安非他命二十三小包（驗餘含塑膠袋共毛重十．三二三公克）不諱，核與證人廖素蓮於檢察官偵訊中、第一審審理時證稱：第一次買安非他命三千元，第二次也是三千元買十二包安非他命，第三次是九十三年三月十日中午，買安非他命一千元；伊問上訴人有無「軟的」，就是海洛因，他說有，伊向他說買一千元海洛因，後來沒有買；證人黃子龍、夏正忠於第一審審理時均證述：伊等於九十三年三月十日下午二時三十分許，因執行勤務前往前開聖亭路二三一巷十七號（即廖女母親住處）附近查察，見廖女與二名男子在其母親家門口鬼鬼祟祟，乃上前盤查，在其身上所穿褲子口袋及住處查獲安非他命，經詢問來源，廖女供出係向上訴人購買，乃要求廖女撥打0000000000號行動電話聯絡上訴人，告知要購買一千元安非他命，上訴人答應，並於同日下午三時許，駕駛前揭其所有之自小客車前來，欲將一千元之安非他命出售予證人廖女，為伊等當場查獲，並在其所駕駛之自小客車內查獲第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各等語相符；參酌扣案之第一級毒品海洛因三十七小包、安非他命二十三小包、空包裝袋三十七個、二十三個及Ｐａｎａｓｏｎｉｃ牌行動電話手機一支，而上開扣案之海洛因送請法務部調查局鑑定結果：三十七包白粉均含第一級毒品海洛因成分（驗餘合計淨重四．六八公克，包裝重七．九二公克，純度百分之三九．三一，純質淨重一．八四公克），二十三包無色透明結晶經送行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀檢驗結果：其中十八包含十八只塑膠袋實稱毛重八．七二六公克，五包含五只塑膠袋實稱毛重一‧五九七公克（驗餘含塑膠袋共毛重十．三二三公克），均含甲基安非他命成分等情，有法務部調查局九十三年四月十四日調科壹字第０八０００七五０七號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局九十三年四月二十七日管檢字第０九三０００三一六三號檢驗成績書各一紙在卷可考，暨卷附桃園縣政府警察局平鎮分局九十三年十一月八日平警分刑字第０九三六０三一五三六號函（內附扣案毒品照片、扣押物品清單、獲案毒品表彰表）、扣押筆錄、扣案物品目錄表、法務部調查局九十三年十月十三日調科壹字第０９３００４１１３００號函（內附刑案現場照片）、台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：伊未與綽號「阿任」之人共同販賣第一級毒品海洛因，且扣案之海洛因係綽號「阿任」之人保管之物，並未販賣云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）上訴人於九十三年三月十日查獲當日上午，曾接獲廖女電話詢問有無海洛因（廖女係以術語「軟的」詢問），上訴人稱其有海洛因後，廖女即表示要購買一千元，其表示同意，但稱須晚一點，約半小時後，廖女撥打前揭電話告知不要海洛因，雙方已就買賣一千元之海洛因達成買賣合意，僅未交付標的物等情，已據上訴人於第一審審理時自承不諱，並經證人廖素蓮證陳明確，該項事實應堪認定。（二）綽號「阿任」之人於九十三年三月五日，先行交付號碼0000000000門號之行動電話晶片（即ＳＩＭ卡）一張予上訴人，由其將該張晶片插入其所有之行動電話內，作為與購毒者聯絡之工具，且議定由上訴人於每天早上八點許，前往祧園縣中壢市「一網打盡」網路咖啡店之廁所內，向「阿任」取得海洛因、安非他命，隨即由其駕駛車牌號碼八Ｇ─七五０七號自小客車及攜帶已插入前揭晶片之行動電話，等待「阿任」來電指示送貨地點，或由不特定之人依「阿任」告知上述電話號碼聯絡上訴人將貨送至指定地點，並於交貨後同時向購毒者收取現金，再將所收得之現金及所剩餘之海洛因、安非他命交回給「阿任」，而「阿任」則允給予二千元至二千五百元不等之現金作為其油錢及跑路工資，且得以較廉價格向「阿任」購買安非他命等情，亦據上訴人於警詢、偵查及第一審審理時坦承在卷，復與證人廖素蓮於第一審審理時所證：九十三年三月八日、九日二次購買安非他命，均先與綽號「阿任」之人聯絡後，進而與上訴人連繫交易，其電話係「阿任」提供等情，互核相符。顯然其與「阿任」間，有犯意聯絡，行為分擔至明之理由，從形式上觀察．原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：九十三年三月八、九日，伊依「阿任」指示轉交毒品予廖女時，並未收取金錢或說明該毒品之價格，實無買賣之具體行為；又廖女所說「軟的」

，乃隨便說說，亦無實際行為，顯非販賣云云。惟查：已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成要件之事實開始實行而言，上訴人既有販賣海洛因之故意，且與購買者廖女談妥價格，雙方業已達成契約之合致，著手於犯罪行為之實行，嗣雖因廖女表示不要海洛因，致該次買賣行為未能得逞，仍應論以販賣罪之未遂犯。上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，專執己見，任意指摘，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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