最高法院九十四年度台上字第二八四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二八四二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

丁志達律師

　　　　　　　　陳錫川律師

　　　　　　　　李琬鈴律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十三年十一月四日第二審判決（九十三年度上訴字第五號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十一年度偵字第

一三五、四○九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○係金門縣政府消防局（下稱消防局）災害搶救課課長，為依法令從事於公務之人員。顏章團（第一審判決無罪確定）係金門縣葡京餐廳負責人兼任義消人員。緣消防局為慶祝金門縣義消總隊（下稱義消總隊）成立，編列餐會預算新台幣（下同）八萬元，並預計於總隊成立當日即民國九十年十二月八日由葡京餐廳在消防局辦理外燴會餐。甲○○因承辦本次成立活動，得知內政部消防署（下稱消防署）亦將頒發加菜金三萬元予義消總隊。甲○○乃於九十年十二月五日，向顏章團預訂消防局之會餐二十桌，每桌四千元，共八萬元，並預訂消防署五桌，每桌六千元，共三萬元。甲○○與顏章團均明知九十年十二月八日義消總隊成立餐會，實際上僅辦理消防局預訂之二十桌餐會，總計八萬元，並由顏章團指示不知情之楊麗卿填發八萬元統一發票一紙，予甲○○送消防局核銷，原消防署預訂之五桌共三萬元之餐會並未實際消費，甲○○卻利用承辦本次活動之機會，與顏章團共同基於犯意之聯絡，由顏章團指示不知情之楊麗卿填具作為會計憑證且登載不實之三萬元統一發票予甲○○。甲○○則將該面額三萬元之不實統一發票持交消防署辦理核銷，致使消防署不知情之承辦公務員將此不實之會計憑證，登載於其職務上製作之會計帳冊，足生損害於消防署對會計事務管理之正確性。消防署嗣於九十年十二月十七日，將三萬元款項逕匯入葡京餐廳設於台灣銀行帳戶（000000000000號）等情。

因而撤銷第一審關於論處上訴人甲○○罪刑部分之判決，改判論上訴人以共同為商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，處有期徒刑捌月，並諭知緩刑貳年，固非無見。

惟查：（一）按刑法第一百三十四條加重其刑之規定，係指公務員犯瀆職罪以外刑法上之各種罪名而言，其犯特別刑事法令之罪名，並不包括在內。原判決既認定上訴人係犯特別法之商業會計法第七十一條第一款之罪名，自無該條之適用，原判決竟因其以假借職務上之機會犯前開罪名，依該條加重處斷，殊難謂無違誤。（二）商業會計法第七十一條第一款所處罰者，係商業負責人、主辦及經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為。則如未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有適用該法論處之餘地。原判決雖認定上訴人與顏章團間就商業會計法第七十一條第一款之罪，有共犯關係。惟公訴人以顏章團涉嫌貪污治罪條例第四條第一項第三款、刑法第二百十六條、第二百十條及商業會計法第七十一條第一款之罪起訴後，業經第一審法院判決無罪確定在案，有福建金門地方法院九十一年度訴字第四七號判決在卷可憑。原判決就上訴人所犯商業會計法第七十一條第一款之罪，何以與已無罪判決確定之顏章團間成立共犯關係，未予說明，即有判決理由不備之違誤。（三）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，自屬理由不備。上訴人於原審九十三年十月二十一日審理時，聲請向金門金城郵局函查第０五六０二七號郵件，係由金門寄到消防署等情（見原審卷㈡第五十七頁），原審未依聲請函查前開郵件，又未以裁定駁回之，或於判決內予以說明不須調查之理由，亦有判決理由不備之違法。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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