最高法院九十四年度台上字第三一三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三一三七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　107

　　　　　　　　　　　　（另案於台灣桃園女子監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月一日第二審判決（九十三年度上訴字第二九一五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第五０００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明證人陳信宏於警詢及偵查時證稱：伊曾於民國九十一年十一月二十九日及三十日前往新竹市○○○路四十八巷十一號，以每小包新台幣（下同）一千元代價向上訴人甲○○購買毒品海洛因，而於九十一年十二月一日再前往上址要向上訴人購買海洛因時被警察查獲等語。證人尚玉強於警詢時及偵查中證稱上訴人自九十一年十一月二十八日起即借住伊位於新竹市○○○路四十八巷十一號住處等語，上訴人亦供認有借住上揭尚玉強住處，及有於上揭時地經警查獲其所有毒品海洛因三小包、塑膠藥鏟二支及分裝袋二十八個等物之事實。而該扣案之海洛因三小包經送法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重二．八八公克，純度四四％，純質淨重一．二七公克，包裝重０．七五公克，有該局九十二年二月十九日調科壹字第一００００一七三七號鑑定通知書在卷可考。依陳信宏所述其向上訴人購買之毒品海洛因都是供己施用，其於上揭時地為警查獲時，經警採集尿液送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，有嗎啡陽性反應，有新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受驗人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年五月十六日（92）宇鑑字第 06905號鑑驗通知書各乙紙在卷可參。又上訴人於警詢時已供承曾賣過毒品二次予陳信宏，當天陳信宏於警方搜索時到場欲向伊買毒品才被查獲等語。可見證人陳信宏確曾前往上揭地點向上訴人購買毒品海洛因。查毒品海洛因價值高昂，而毒品海洛因之買賣係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬待，是毒品海洛因之買賣恆隱密為之，並無公定之價格及數量，其買賣之價量並可能依雙方關係之深淺、供需情況、來源是否充裕等情而不同，非可一概而論，其買賣之數量及價額，除買賣雙方俱供認明確外，委難察得實情，衡諸常情，倘非有利可圖，上訴人實無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險而販賣毒品海洛因，並參酌上訴人於警詢時供稱販賣毒品海洛因以貼補其施用毒品費用，是上訴人販賣毒品海洛因顯有從中賺取買賣差價牟利之事實，至為灼然。並以上訴人所辯查獲之毒品係供己施用，不是要賣的，雖有與陳信宏電話聯絡，只是與他互相提供毒品施用云云，為不可採取，於理由內詳予指駁說明。因認上訴人犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（有期徒刑拾年），已詳述其所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：上訴人於原審九十三年十二月二十三日準備程序時，表明希與證人陳信宏、尚玉強、葉玉珠等人對質，原審未予傳喚即草率判刑，難以折服云云。

惟查九十四年一月二十日準備程序時，原審受命法官訊以：「你與律師研究之結果，對本案尚有何證據調查？」，上訴人及辯護人答稱：「沒有。我們只是質疑證人陳信宏、陳文華二人所述說向我買毒品之證言之證明力的問題。」依刑事訴訟法第一百六十一條之二規定，法院未再傳喚葉玉珠於原審審判期日到庭，並無違法可言。至於上訴人在原審既未聲請傳訊證人陳信宏、尚玉強，自難嗣後漫指原審有應調查之證據未予調查之違法。上訴意旨並非依據卷內資料，具體指摘原判決究有如何違背法令情事，僅泛言原判決違反常理，仍待詳查實情云云，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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