最高法院九十四年度台上字第三四三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三四三八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李文欽律師

上訴人

乙○○

弄9號

　　　　　　　　　　　　482

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月十四日第二審判決（九十年度上訴字第二三六七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三００五、一三五０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即甲○○販賣第二級毒品罪及乙○○部分）本件原判決認定：上訴人甲○○與同居人即上訴人乙○○共同意圖牟利，並基於概括之犯意，由甲○○分別於民國八十七年九月間某日、同年十二月中旬某日、八十八年一月間某日及八十八年三月底某日，在台北縣板橋市○○○路、三民路、實踐路一帶或台北縣土城市內某處，向綽號「大哥」之不詳姓名成年男子，以每兩（三十七點五公克）新台幣（下同）二萬元之代價販入第二級毒品安非他命各一大包後，將之攜回台北縣土城市○○路○段十一之三號十樓租賃處藏放，或從中抽取部分供己施用，或分裝成小包，並透過乙○○尋找買主。乙○○即以其所有之呼叫器0000000000號作為聯絡工具，購買者撥打前開之呼叫器並留下行動電話號碼，再由甲○○與買主聯絡，約定交貨地點及價錢、數量之方式進行交易。自八十七年十月間某日起至八十八年一月間某日止（其中八十七年十一月二十日起至同年十二月八日止間，甲○○因違反毒品危害防制條例之罪，在台灣彰化看守所執行觀察勒戒處分，並未販賣安非他命予戴芳婷），在甲○○之租賃處，先後四次，以高於成本即每包一千元之價格，販賣予戴芳婷四次，得款四千元，從中牟利。嗣戴芳婷於八十八年二月三日十九時二十分許，在台北縣土城市○○路○段一五五號前為警查獲，並自其身上扣得安非他命一包（毛重三．六公克，淨重三．四公克）後，依戴芳婷之供述，報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官核發搜索票後，於同年五月二十二日上午十一時三十分許，在甲○○之上開租賃處查獲甲○○及乙○○，並當場在該租賃處鋁窗外之窗沿，扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命九包（淨重一百一十一點一一公克、包裝重五點二六公克），及供渠等施用安非他命所用之吸食器一個、燈泡一個，暨與本案無關之杓子二支、帳冊一本、帳單二張、甲○○所有之行動電話三支（0000000000、0000000000、0000000000號）及乙○○甫於八十八年二月十八日申請使用之0000000000號呼叫器一具等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人等販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人甲○○、乙○○（累犯）以共同連續販賣第二級毒品罪，各處有期徒刑柒年貳月，並均諭知扣案之毒品安非他命玖小包（淨重壹佰壹拾壹點壹壹公克）沒收銷燬之，並諭知犯罪所得財物肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。

惟查：（一）毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然。原判決雖諭知扣案甲○○所有第二級毒品安非他命九包，淨重一百一十一點一一公克，應沒收銷燬等情，惟扣案之第二級毒品安非他命經送檢驗結果，其安非他命淨重一百一十一點一一公克，另包裝重為五．二六公克，有法務部調查局八十八年七月十六日（八八）陸字第八八０四七七一五號檢驗通知書一紙在卷可憑（見八十八年度偵字第一三００五號偵查卷第六十八頁），原判決僅諭知沒收銷燬該第二級毒品安非他命部分，而於該毒品之外包裝，漏未依上開規定宣告沒收，於法自有未合。又原判決事實二認定：「甲○○透過乙○○尋找買主，乙○○即以其所有之呼叫器0000000000號作為聯絡工具，購買者撥打前開之呼叫器並留下行動電話號碼，再由甲○○與買主聯絡」等情（原判決第三頁第七至十行），果該認定無誤，上開呼叫器，是否為上訴人乙○○所有供其與甲○○販賣第二級毒品所用之物？有無毒品危害防制條例第十九條第一項規定之適用？即堪研求，原判決未予沒收，又未說明不予宣告沒收之理由，亦有疏漏。（二）有罪判決書之事實，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。查證人戴芳婷於警詢及第一審法院調查時固證稱：「……警方所查獲的安非他命淨重三．四公克，亦是八十八年二月二日下午二十一時許在板橋市○○路○段（三商百貨）前，向蘇女（乙○○）購買五千元……」，「（問：你於八十八年二月三日被抓時扣到的三．四公克安非他命誰給的？）安非他命是被抓的前幾分鐘，游（上樺）在三商樓下拿給我的，我之前打手機給他，他就開車拿來給我。他並未說要收多少錢，但我想我應該要給他五千元」各等語（見八十八年度偵字第一三五０八號卷第四頁背面、第一審卷Ａ卷第一四八頁）。惟原判決事實並未認定證人戴芳婷曾於八十八年二月三日，有向上訴人等購買三．四公克之安非他命之情事；且於理由乙之二之㈣說明：「……戴芳婷係於八十八年二月三日十九時二十分許，在台北縣土城市○○路○段一五五號前為警查獲，已如前述，是其於原審（第一審法院）證稱：安非他命係伊被查獲前幾分鐘，被告（指上訴人－下同）甲○○在三商樓下交付云云，亦與事實發生之時間有所出入。是戴芳婷於警訊中供稱：伊於八十八年二月二日向被告等購買安非他命一次云云，該次不予計入。」等旨（原判決第十四頁第五至九行），似認定上訴人等並未於八十八年二月三日以五千元之價格販賣三．四公克之安非他命予證人戴芳婷。惟其理由乙之二之㈨說明：「……證人戴芳婷於原審（第一審法院）調查時證稱：三點四公克安非他命，伊認為應該要給被告甲○○五千元等語（見原審卷Ａ第一四八頁正面），顯然被告以每公克安非他命一千四百七十元之價格販賣與戴芳婷……」等旨（原判決第二十四頁第五至七行），則又認定上訴人等有於八十八年二月三日以五千元之價格販賣三．四公克之安非他命予證人戴芳婷之情事，故以該三．四公克之安非他命之售價為五千元，計得每公克安非他命為一千四百七十元，其前後說明齟齬不一，有判決理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○販賣第二級毒品及乙○○部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分（即甲○○持有第一級毒品罪部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○關於持有第一級毒品罪部分，原判決係依毒品危害防制條例第十一條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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