最高法院九十四年度台上字第四四七七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四四七七號

上訴人

甲○○

上訴人

63 （另案在台灣高雄第二監獄執行中）

送達代收人

沈志祥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年五月二十四日第二審判決（九十四年度上訴字第九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第九九０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）按刑事訴訟法第一百五十八條之四所定，對於檢警違反法定程序取得之證據是否具有證據能力固採相對排除主義，然本件警員在明顯沒有急迫情況下，為求辦案便利，未循正當程序聲請搜索票，遽然對上訴人搜索、逮捕，顯有惡意違法取證之事實存在。又所取得之證物海洛因僅有八點三四公克，對犯罪所生危險實屬輕微，自應予以排除，原審以之具證據能力並作為認定上訴人犯罪之證據，有判決違背法令之處。（二）警員係以陷害教唆或釣魚之方式，逮捕證人陳榮華、張伯毅、洪慧如，原審僅傳訊承辦及製作證人筆錄之警員為證，即認證人等之警詢筆錄具證據能力，有未盡調查職權之違誤。（三）證人陳榮華、張伯毅、洪慧如於檢察官偵查及法院審理時，均證稱並無向上訴人購買毒品，原審徒以陳榮華係配合上訴人供述所為串證之詞、張伯毅所言不合常理、洪慧如事後避重就輕，否定彼等於偵審中證詞之證明力，有判決不載理由之違誤。況且證人張伯毅遭逮捕之際，身上並未帶現金，原審竟認彼向上訴人購買毒品，亦有違背經驗法則與論理法則云云。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。

本件原判決認定上訴人基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，以0000000000號行動電話作為聯絡工具，連續⑴於民國九十三年四月中旬及四月底，在高雄縣大寮鄉○○路上之包公廟附近，各以新台幣（下同）一千元或五百元之價格，販賣海洛因一小包予陳榮華三次（共賣三小包，得款二千元）；

⑵於九十三年四月底某日及同年五月五日，在上開包公廟附近，各以一千元之價格，販賣海洛因一小包予張伯毅兩次（共賣二小包，得款二千元）；⑶於九十三年五月八日，在上開包公廟附近，以五百元之價格，販賣海洛因一小包予洪慧如。嗣於九十三年五月十二日下午三時至四時許，陳榮華、張伯毅、洪慧如先後撥打上開門號行動電話向上訴人表示欲購買海洛因，經約定在高雄縣大寮鄉○○○路高英工商旁巷內交易，至同日下午四時許，上訴人攜帶海洛因駕駛機車前往高英工商旁巷內時，適有警員潘煜烽、李江泉等人前往該處查緝毒品案件，認上訴人行跡可疑，即上前盤查，上訴人見警員出示證件並表明身分，乃加速欲逃離現場，經李江泉自後方上前抱住其身體，因而人車倒地，並掉出一包香菸盒，警員制伏上訴人後，先後在其身上及地上之香菸盒內各起出海洛因四小包及五十三小包，共計五十七小包（驗後合計淨重「八點三四公克」，原判決事實欄及第十三頁第八行誤繕為「八點四三公克」），另在上訴人身上起出上開門號之行動電話一支，復陸續逮獲前來之陳榮華、張伯毅、洪慧如等情，係依據上訴人之供述，證人陳榮華、張伯毅、洪慧如、蔣素薰、潘煜烽、李江泉（後二人為查獲本件之警員）之證詞，扣案之海洛因（含包裝袋）、上開門號之行動電話，暨卷附自證人張伯毅身上查得載有上開行動電話門號之紙條、證人陳榮華、張伯毅、洪慧如之尿液檢驗成績書、法務部調查局鑑定通知書、扣案海洛因照片等證據資料，為綜合之判斷。就扣案之海洛因、行動電話及證人陳榮華、張伯毅、洪慧如於警詢時之供述，何以均具證據能力之理由，已詳加論述；對於上訴人否認販毒，所辯各節如何不足採，逐一予以指駁；另針對證人陳榮華、張伯毅、洪慧如三人，就有無向上訴人購買毒品，自警詢至原審審理時，先後供述不一部分，如何取捨、採認等理由，詳加說明。並以第一審對海洛因之包裝袋宣告沒收所適用之法則不當，且誤將行動電話宣告沒收，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備或其他違背法令之情形。再查：（一）本件雖不符刑事訴訟法有關「附帶搜索」、「逕行搜索」、「緊急搜索」及「自願性同意搜索」規定之情況，惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為刑事訴訟法第一百五十八條之四所明定。是扣案之海洛因（含包裝袋）縱係違背法定程序搜索所扣得之物，並非當然無證據能力，而應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以兼顧程序正義及發現實體真實。原判決已詳敘其斟酌之依據，認本件警員違法搜索所蒐集者為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響其可信性，且當時之情形確屬緊急，如依法定程序，仍有發現該證據之必然性，警員於執行搜索時，亦無任何過當之行為或故意違法之情況，是該扣得之物仍具證據能力（見原判決理由壹之一），並無違背上開證據法則。矧販賣毒品對於國家、社會之危害程度甚鉅，本次搜索扣得之海洛因復多達五十七小包，上訴人以其犯罪所生危險輕微，應排除扣案物品之證據能力云云，尚非可取。（二）關於證人陳榮華、張伯毅、洪慧如之警詢筆錄應具證據能力一節，原審係綜合證人潘煜烽、陳榮華、張伯毅、洪慧如之證詞而為認定，已據原判決詳予論述（見原判決理由壹之二），且對於陳榮華、張伯毅、洪慧如於警詢之供述均係出於自由意志而為陳述，至於事後在檢察官偵查及法院審理時之供述雖有不一致，其間如何採認等情，逐一說明理由（見原判決理由貳之二㈣⑷），尚難謂有調查未盡或判決不載理由之違誤。（三）至於證人張伯毅為警查獲之際，身上雖未帶現金，然其已於警詢時陳明「我（即張伯毅）是要先向『阿草』（即上訴人）欠著，等有錢再還給『阿草』」等語（見警局卷倒數第一行），則原審採認彼所供向上訴人購買毒品之證詞，亦無悖於經驗法則與論理法則。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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