最高法院九十四年度台上字第四九二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四九二四號

上訴人

戊○○

上訴人

○○路

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

上訴人

號

上訴人

丁○○

上訴人

號

上列一人選任辯護人

劉佳田律師

送達代

25號

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十一月十三日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第三０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第三五一一號、第四三０九號、第九０一四號、第四０二九號、第七六八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：㈠、上訴人戊○○係台北市稅捐稽徵處大安分處財產稅股稅務員，承辦台北市大安區房屋稅（里別：德安、仁慈、民輝）、地價稅（里別：德安、仁慈、民輝、育才）之稽徵，及催徵報表編造工作，調閱台北市納稅義務人房屋稅及地價稅課稅之財產資料，亦為其主管之事務，為依據法令從事公務之人員，黃紫雲（經原審法院判刑確定）則為其同居女友（現為夫妻）。渠二人明知個人財產（房屋、土地，以下同）資料係屬國防以外之機密，非因機關公務所需或利害關係人，不得任意調取。

詎渠等竟基於洩密、就戊○○主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，明知台北市○○區○○街一七一巷一弄二十號四樓三友徵信社負責人劉盛豐（因洩密罪經原審法院更㈠審判處其有期徒刑一年三月確定），向其價購之個人財產資料，係應徵信社客戶之委託代查，乃基於與劉盛豐共同洩漏該項國防以外應秘密資料之犯意聯絡，進行提供資料圖利。自民國八十三年八月間某日起至八十四年二月八日止，連續由劉盛豐先將待查之對象身分證號碼傳真至黃紫雲在戊○○上班之台北市稅捐稽徵處大安分處同棟大樓所租用之辦公室給黃紫雲，轉交戊○○，或由劉盛豐直接以電話告知戊○○後，再由戊○○將台北市稅捐稽徵處建檔儲存於電腦中主機之待查對象個人財產資料，以身分證字號叫出，抄寫後，透過黃紫雲傳真或親自交給劉盛豐，劉盛豐再將該項資料轉交委託調查之客戶牟利，而共同連續洩漏關於中華民國國防以外應秘密之文書。劉盛豐委託戊○○、黃紫雲代查得並交付之個人財產資料計有七十七件，每件支付報酬新台幣（下同）二百元，戊○○、黃紫雲共同連續直接圖得一萬五千四百元之不法所得。黃紫雲、劉盛豐二人於偵查中對上情自白不諱。㈡、上訴人乙○○為台中市稅捐稽徵處財產稅助理稅務員，負責地價稅業務，主管財產稅之納稅資料，蔡松雄（經原審法院另案判刑確定）則為同處法務課員工，均為依據法令從事公務之人員；上訴人丙○○則為台中市中山地政事務所測量工，乙○○、蔡松雄、丙○○明知個人財產資料係屬國防以外之機密，仍共同基於就乙○○主管之事務直接圖利及與劉盛豐共同洩密之概括犯意聯絡，連續由劉盛豐以傳真機通知丙○○待查對象之身分證字號，於八十三年二月至十二月間，係由丙○○將該項身分證字號交蔡松雄轉交乙○○，八十三年十二月以後則由丙○○直接交付乙○○，乙○○即利用其職務上得以接觸並操作電腦終端機之機會，將待查之個人財產資料叫出，抄寫後，交蔡松雄或丙○○，丙○○再將該項資料交付劉盛豐轉交委託三友徵信社調查之客戶牟利，而共同連續洩漏關於中華民國國防以外應秘密之文書。劉盛豐應允每件付一千元報酬，每月結算，由劉盛豐將匯票郵寄至丙○○台中市○○區○○路七七０巷廿五號住處，由其不知情之妻葉美玉收受，丙○○提領現款後，於八十三年二月二十日起至八十四年一月二十七日止，或透過蔡松雄在台中市稅捐稽徵處轉交款項給乙○○，或由丙○○本人在台中市稅捐稽徵處直接交予乙○○，劉盛豐並交付所有全祿七００三Ｍ型電話傳真機一部給丙○○以方便傳遞資料之用。乙○○共直接圖得十萬八千元之不法所得，丙○○則直接圖得二十二萬二千元之不法所得。乙○○、丙○○均於偵查中對上情自白不諱。㈢、上訴人甲○○為中區電信管理局（現已改為中華電信股份有限公司台灣中區電信公司）工務處第二線路中心技術員，負責裝移機訂線及桿線遷移業務，調取用戶電話使用人裝機地址等資料係其主管之事務，為依據法令從事公務之人員。

八十二年底起，經友人介紹認識台中市國仲徵信社負責人林西飛（因洩密罪經原審法院更㈠審判處其有期徒刑五月確定）後，明知電話使用人裝機地址之資料，係屬國防以外之機密，依該局「處理公眾查詢市內電話用戶名稱或地址實施要點」之規定，非因機關公務所需不得任意調取，林西飛卻商請甲○○對於其主管且應保密之電話使用人裝機地址資料予以提供，並由林西飛支付報酬。甲○○明知林西飛委託代查上述電話使用人之裝機地址資料，係其轉供客戶收取報酬牟利之用。仍基於圖利及與林西飛共同洩漏國防以外應秘密資料之概括犯意聯絡，自八十二年底起至八十四年二月八日止，連續由林西飛接受客戶委託電話查址，再由林西飛將待查之電話號碼告知甲○○，甲○○則於上班時間，利用辦公室之電腦查悉相關資料，以電話轉告林西飛，林西飛則將該項資料轉交客戶，而共同連續洩漏關於中華民國國防以外應秘密之文書。林西飛每件付甲○○報酬二百元、五百元不等，八十三年六月後，因查詢上開資料需輸入員工代號及密碼，提供上開資料之報酬即提高至每件一千元，甲○○前後連續合計圖得十萬元之不法所得。甲○○於偵查中自白上情。㈣、上訴人丁○○為台中市警察局第三分局合作派出所警員，負責警勤區之各項警察業務，調取個人前科、入出境、車籍、重點人口資料為其主管之事務，為依據法令從事公務之人員；緣台中市中邦徵信社負責人劉振聲、張愛玲（因洩密罪經原審法院均判處有期徒刑六月確定）夫婦與丁○○係堂兄弟關係，陳玟利則為丁○○之女友。丁○○、陳玟利、劉振聲、張愛玲明知警政署電腦檔案中之個人前科、入出境、車籍、重點人口等資料，係屬國防以外之機密，非因機關公務所需或利害關係人不得任意調取，丁○○、陳玟利亦明知劉振聲、張愛玲所委託代查之特定人上述機密資料，係其轉供客戶收取報酬之用，該二人仍基於共同就丁○○主管之事務直接圖利及與劉振聲、張愛玲共同洩漏國防以外應秘密資訊之概括犯意，自八十三年八月起至八十四年二月八日止，連續由劉振聲夫妻將待查詢之姓名及身分證字號，以電話或傳真至陳玟利之辦公室，陳玟利再轉告丁○○，丁○○則利用當班時間，將所要查詢之資料利用警用電腦叫出並列印後，再交由陳玟利轉交給劉振聲夫妻，劉振聲夫妻再將之轉交客戶，而共同連續洩漏關於中華民國國防以外之秘密，八十三年十二月廿五日張愛玲交付一萬三千二百元給陳玟利，由陳玟利轉交丁○○，二人共同花用，而共同連續圖得該一萬三千二百元之不法所得。陳玟利於偵查中對上情自白不諱等情，因而撤銷第一審關於上訴人戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○五人（下稱上訴人五人）部分之判決，改判依牽連犯規定，從一重論處戊○○、乙○○、丙○○、丁○○四人共同連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務，直接圖利罪刑，論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠上訴人五人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪處罰之規定，除於八十五年十月二十三日修正公布外，復於九十年十一月七日再次修正公布，後一次之修正，並對犯罪構成要件加以變更。原審審判時，為新舊法之比較適用，自應併將後一次之修正規定，併為比較。亦即應先審認上訴人五人之行為，依後一次修正規定之犯罪構成要件，是否亦構成犯罪，倘認亦構成犯罪時，再綜合比較行為時法、中間時法及裁判時法，而適用最有利於行為人之法律，如此適用法律，始為合法。詎原審審判時漏未審酌及此，即漏未審酌說明上訴人五人之行為，依後一次之修正規定，是否亦成立犯罪，並將該次修正規定列入新舊法比較適用之範圍，其法律適用，自有未合。㈡原判決認定戊○○係台北市稅捐稽徵處大安分處財產稅股稅務員，負責承辦台北市大安區德安等里之房屋稅、地價稅之稽徵，及催徵報表編造之工作，乙○○為台中市稅捐稽徵處助理稅務員，負責地價稅稽徵業務，甲○○原為交通部中區電信管理局工務處第二線路中心技術員，負責承辦裝移機、訂線及桿線遷移業務，丁○○為台中市警察局第三分局合作派出所警員，負責承辦警勤區內各項警察業務，則渠等縱有違背法令，分別將前揭渠等依職權得調閱，且應秘密之個人財產資料、電話使用人裝機地址資料、個人前科、入出境、車籍、重點人口資料，洩露於徵信社負責人劉盛豐、林西飛、劉振聲、張愛玲等人，並收取錢款報酬之行為，因調閱上開應秘密之資料，似非渠等原主管事務之範圍，渠等上揭圖利行為，與對於主管之事務直接圖利行為，似尚有間，該等圖利行為，是否屬於渠等對非主管或監督之事務，利用職權機會圖利之行為，而不能遽認係屬於對於主管之事務直接圖利之行為，實仍有再詳予勾稽研求之餘地。原審未詳查審酌及此，遽認上訴人五人所為（其中丙○○係與乙○○共同犯罪），均構成對於主管之事務，直接圖利犯罪，尚有未合。㈢又按測謊鑑定，形式上須符合測謊之基本要件，如：經受測人同意進行測謊；測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；測謊儀器品質良好且運作正常；受測人身心及意識狀態正常；測謊環境良好，無不當之外力干擾等，始可能獲致正確之結論。又鑑定之經過及結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；上揭規定，為法院或檢察官囑託機關鑑定時所準用，刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條規定甚明。查戊○○於八十四年五月十日於法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）接受測謊鑑定，檢驗通知書（附於八十四年度他字第一八二號偵查卷第四十頁）僅記載係依控制問題法、混合問題法、緊張高點法而為測謊檢驗，至於該次測謊有無符合上揭經施測人同意、測謊員須經良好專業訓練與相當經驗等基本要件，則俱付闕如，原審未查明審酌該次測謊是否具備上揭基本要件，遽併採為論罪之佐證，亦有未合。㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院大法官會議釋字第五八二號解釋意旨自明。本件原判決認定戊○○犯行部分，係併以共同被告黃紫雲、劉盛豐於調查站之證述作為證據，認定乙○○、丙○○犯行部分，係併以其二人及證人葉美玉、劉盛豐於調查站之證述作為證據，認定甲○○犯行部分，係併以林西飛於調查站之證述作為證據，認定丁○○犯行部分，係併以陳玟利、劉振聲、張愛玲於調查站之證述作為證據，惟均漏未審酌說明上揭共犯或證人於調查站之證述，究符合刑事訴訟法何一規定而得採為認定事實之證據；又原審以共同被告於偵審中證述為上訴人五人犯罪證據部分，亦未令該等共同被告於審判中立於證人地位而為具結證述，或未令該等證人於具結證述後接受上訴人之詰問，其以共同被告之陳述作為認定上訴人五人犯罪事實之判斷依據部分，亦有未合。㈤原判決引據乙○○、丙○○於偵審中供認犯罪之供述，認定乙○○、丙○○及蔡松雄基於共同犯意聯絡及行為分擔，為前揭圖利等犯罪。查蔡松雄犯罪部分，業經原審法院於九十年六月十九日以九十年度重上更㈢字第五五號論處罪刑確定在案，該判決並認定蔡松雄與乙○○共同向丙○○收取之報酬為一萬六千元。究其三人共同犯罪部分以及共同圖利之錢款金額各為如何？乙○○或丙○○有無在偵查中自白，因而查獲其他共犯（蔡松雄），而應適用最有利於其二人之中間時法即八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款（或第五款）及依同條例第八條第二項後段「減輕或免除其刑」之情形？原審漏未併調閱原審法院上揭蔡松雄確定判決及該案卷詳予查明審酌，亦有未合。㈥戶籍法自八十六年五月二十一日修正公布後，嗣於八十九年七月五日、九十三年一月七日再為修正公布，原判決理由欄（原判決書第十三頁倒數第二行）所引用之戶籍法第十一條第一項，乃八十六年五月二十一日修正公布前之戶籍法（即上訴人五人行為時之戶籍法），原判決未予敍明係八十六年五月二十一日修正公布前之戶籍法，亦不無疏誤。以上或為上訴人五人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人五人部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決對於上訴人戊○○、丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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