最高法院九十四年度台上字第五三四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五三四二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二月三十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第三三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二四０五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有恐嚇、搶奪、業務過失致死等前科，復於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月，於八十六年三月十九日執行完畢。仍不知悔改，自八十七年四月間某日起，未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍一支（槍枝管制號碼：0000000000，含彈匣一個）、具殺傷力之子彈二顆及未具殺傷力之玩具金屬空彈殼二顆。嗣因急需用錢，為向曲小寶調借新台幣（下同）二千元，乃在其與曲小寶之姐曲梅貞同居之高雄市○○區○○路麒麟大樓住處，將上開槍、彈交予曲小寶作為質押。曲小寶未經許可收受持有後，藏置於高雄縣大寮鄉○○路四九三號住處（曲小寶未經許可持有上述可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈犯行，經第一審判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣十萬元，提起第二審上訴後，因撤回上訴而確定）。嗣於八十八年九月二十七日晚十一時許，經警在曲小寶上開住處查獲扣案。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍，累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。則未經許可持有槍、彈之行為人，如供出槍、彈之來源，有可能因而獲邀減免其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。原判決認定扣案槍、彈係上訴人交付曲小寶持有，乃以曲小寶及曲梅貞證言為其論據。

曲小寶供出其持有之槍、彈來源，固無法諉卸自己持有槍、彈之罪責，但其確因供述該槍、彈來源為上訴人，因而經第一審判決依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕其刑，有該第一審判決可稽，則曲小寶所為不利於上訴人之陳述，自須無瑕疵可指，且應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為上訴人論罪之依據。卷查曲小寶於警詢陳稱：「該東西是甲○○所有寄放在我這裡的」、「甲○○因欠我新台幣二千元，無錢還我，所以才以該槍抵二千元『轉交』給我」（警卷第一至二頁）。於檢察官偵查時改謂：「那是甲○○押在我那邊的，因他欠我二千元，是去年四月份拿給我的」（偵卷第二十一頁）。至第一審證稱：「東西是甲○○給我的，因他在八十七年時向我借錢（二千元）買東西，在八十七年四月間於高雄市○○路我大姐住的地方拿給我的，他那時與我大姐住在一起」、「甲○○是拿錢時就拿手槍及子彈放在我那裡做還款之擔保」（第一審卷第二十三頁、第五十八頁背面、第六十九頁）。其就上訴人係借款時即當場交付槍、彈，抑事後無錢償還借款，始以槍、彈為擔保，所言前後不符而存有瑕疵，原判決認其陳述無不符之處，所為論斷似與卷內證據資料不相一致。另曲梅貞於警詢祇稱在伊住處房間查扣之槍、彈係曲小寶所有，與伊無關（警卷第三頁背面）。至檢察官偵查時改稱：伊與上訴人於八十七年三、四月間分手後，上訴人打電話給伊，叫伊弟弟把東西歸還，伊問曲小寶到底是何物，曲小寶告訴伊是槍、彈，伊才知道（偵卷第二十一頁背面）。

於原審證陳：「我知道槍、彈是被告所有，之前，被告是將槍、彈放在高雄市○○區○○路麒麟大廈，被告曾經拿槍指著我說要打我，那是跟被告同居在一起的時候」、「我們分手後，被告打電話給我要來搬東西，我就將東西整理好放在客廳等被告來搬，另外我也打電話給我弟弟叫他來我這裡等，可能是我弟弟趁我不在家時，在客廳搜到槍、彈所以將他拿走，所以被告來搬時，發現槍、彈不見了，才打電話向我要，要我把東西還給他，我問他什麼東西，他說你不要裝蒜，我當時不知道是什麼東西，我有打電話給我弟弟，我弟弟告訴那是槍、彈，我弟弟說他已經繳械了」（原審卷第五十頁至第五十一頁）。其就該槍、彈如何由曲小寶持有，所陳緣由非但與曲小寶之陳述迥不相同，且或為自己之推測，或聽聞自曲小寶，而曲梅貞復供稱其與上訴人同居期間，二人經常吵架（第一審卷第七十頁），於八十七年三、四月間分手（偵卷第二十一頁背面），則曲梅貞之證言，是否足為曲小寶上揭不利於上訴人之陳述為真實之補強證據？亦堪研酌。再證人即上訴人之兄王國祥證稱上訴人與曲梅貞於八十七年一月間在其工廠吵架分手等語（第一審卷第六十九頁），倘若無訛，上訴人似無尚於同年四月間，在其與曲梅貞同居處所，向曲小寶借錢而交付槍、彈，或由曲小寶從該處客廳搜走該槍彈之理。實情如何？此與曲小寶之供述是否無瑕疵可指及上訴人是否成立犯罪至有關係，自有調查之必要性。原審未根究明白，澈查釐清，即行判決，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈡、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告而言，乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。曲小寶於八十九年三月六日第一審審判期日到庭，然係以共同被告身分應訊，非以證人身分接受上訴人之詰問，原審更審時，上訴人之辯護人曾聲請傳喚曲小寶到庭作證，原審未踐行法定調查程序，已剝奪上訴人對於具證人適格之曲小寶之詰問權，原判決逕以曲小寶之陳述為上訴人有罪論據之基礎證據，亦有不適用法則之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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