最高法院九十四年度台上字第五六０八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五六０八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○即陳淑

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上列上訴人因被告毀損案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月九日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第二四二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一二九二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決意旨略以：第一審即台灣台南地方法院民國八十八年度訴字第八六五號刑事判決，以檢察官對已經提起公訴之案件在同法院重行起訴為由，判決本件公訴不受理，其判決正本對承辦檢察官李啟明之送達，由第一審法院法警吳淑靜執行，同法警於送達證書內所記載之送達時間為八十八年十一月十一日，收受人檢察官李啟明則蓋用八十八年十二月一日之日期章，況查檢察官李啟明從八十八年十一月十一日起，至八十八年十二月一日期間，僅十一月十七、二十二日出差，十一月二十三日至十二月一日休假，其於八十八年十一月十一日並無休假或出差，應可收受送達，故第一審法院八十八年度訴字第八六五號刑事判決送達於承辦檢察官李啟明之時間，應係八十八年十一月十一日，非檢察官日期章所顯示之八十八年十二月一日。從而其刑事訴訟法第三百四十九條前段所定十日之上訴期間，因無在途期間，自該判決送達翌日起算至八十八年十一月二十一日屆滿，惟該期間之末日為星期日，應以次日即八十八年十一月二十二日代之，檢察官延至八十八年十二月九日始向第一審法院提出上訴，其上訴顯已逾期而不合法，而駁回檢察官之上訴等情，固非無見。

惟查送達文書由司法警察或郵政機關行之；又對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，刑事訴訟法第六十一條第一項、第五十八條分別定有明文。故對檢察官送達判決，應在辦公處所，向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向檢察長為之，方為合法。而上訴期間自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準（本院二十八年上字第八號判例參照）。

查本件台灣台南地方法院檢察署檢察官以被告甲○○（原名陳淑貞，九十四年六月八日改名）有毀損犯行，提起公訴，第一審法院於八十八年十一月二日以八十八年度訴字第八六五號刑事判決諭知公訴不受理後，該項判決正本於送達第一審承辦檢察官李啟明時，經李啟明檢察官在送達證書上蓋具八十八年十二月一日之日期戳章收受，但該送達證書之右下角送達時間欄內另蓋具法警吳淑靜於八十八年十一月十一日送達之日期戳章，有送達證書在卷可證（見第一審卷第三十五頁），二者之日期相距有二十日。

究竟法警吳淑靜於送達時是否已會晤李啟明檢察官？其於送達證書送達時間欄蓋具之日期戳章，係命為送達之第一審法院交付送達時，預為蓋具？抑或於確切會晤應受領之李啟明檢察官時，始行蓋具？又法警吳淑靜為送達時，除製作送達證書外，是否尚備置其他簿冊可供查核？上開簿冊之記載內容如何﹖該內容與判決送達之效力，有無關連性﹖原審俱未加調查審酌，逕以台灣台南地方法院檢察署九十四年六月十三日南檢朝人字第０九四０五五０二二六號覆函為據，認李啟明檢察官從八十八年十一月十一日起，至八十八年十二月一日期間，僅十一月十七、二十二日出差，十一月二十三日至十二月一日休假，八十八年十一月十一日並無休假或出差，應能於八十八年十一月十一日法警吳淑靜送達時即行收受，則至八十八年十一月二十二日（因八十八年十一月二十一日為星期日，應以次日即八十八年十一月二十二日代之），上訴期間即屆滿，而以上訴已逾期，駁回李啟明檢察官之第二審上訴，自難昭折服，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。第二審檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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