最高法院九十四年度台上字第五七一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五七一六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄台北分監執行中

　　　　　　　　　　　 ）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月九日第二審判決（九十四年度上訴字第一八四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一四五一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論上訴人甲○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新台幣捌萬元；並諭知罰金部分如易服勞役之折算標準，及宣告扣案之改造模型槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、未經試射之子彈貳拾伍顆、改造子彈肆顆均沒收部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟按：槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第四條第一項第二款規定，係指同條項第一款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，其判決當然為違背法令。本件關於未經許可持有子彈部分，原判決認定：上訴人未經許可而持有子彈三十八顆（含不具殺傷力子彈一顆）及具殺傷力改造子彈五顆、不具殺傷力改造子彈二顆等情，係以：「扣案子彈共計三十八顆經送驗後，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑八．０ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣十三顆試射，其中十二顆均可擊發，認均具殺傷力，另一顆無法擊發，認不具殺傷力。扣案改造子彈共計七顆經送鑑驗，其中六顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑八．八ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣二顆試射結果，其中一顆可擊發，認具殺傷力，另一顆，雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力；另一顆，認係由土造金屬彈殼加裝直徑八．０ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，經實際試射結果，無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十三年十月四日刑鑑字第０九三０一八二九四一號槍彈鑑定書附卷為憑（偵卷第六十三頁）。」等由，為其主要之憑據（見原判決第三頁，理由一之㈡）。然查上開鑑定結果如果不虛，則扣案之「土造金屬彈殼加裝直徑八．０ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈」（即原判決所稱之「子彈」）三十八顆，及「土造金屬彈殼加裝直徑八．八ｍｍ或八．０ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈」（即原判決所稱之「改造子彈」）七顆，經分別取樣十三顆及三顆試射之結果，既有具殺傷力者，亦有不具殺傷力者；則其餘未經試射之「子彈」二十五顆及「改造子彈」四顆，是否均具有殺傷力或破壞性，而得認係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈，即非全無疑義而仍待究明。

原審未詳加調查釐清，率認均屬違禁物而依刑法第三十八條第一項第一款之規定為沒收之宣告（見原判決第七頁，理由二之㈤），難謂適法。上訴意旨執此指摘，為有理由，且原判決上述之違誤，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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