最高法院九十四年度台上字第五七二二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五七二二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

賴思達律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年六月二十八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第八三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第五二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從重論上訴人甲○○以幫助施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月；又販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年；並諭知扣案之安非他命一小包（驗餘淨重一點三公克）沒收銷燬之；販賣第二級毒品所得新台幣(下同)叁萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑肆年伍月。其中：（一）幫助施用第一、二級毒品罪部分。係依憑上訴人坦承於民國八十七年十二月十五日為陳水明聯絡綽號「阿忠」之人買賣毒品海洛因及安非他命之事實不諱，參酌證人陳水明證以：伊經由上訴人之聯絡，向不詳姓名者購買第一、二級毒品云云，及卷附台灣高等法院被告前案紀錄表（記載證人陳水明於八十八年一月二十一日遭警查獲後，翌日即送觀察勒戒，並施以強制戒治等情）。（二）轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品罪部分。係依憑上訴人之自白（向「阿忠」購入之第一級毒品係原價即四千元轉讓陳水明；購入之第二級毒品安非他命，於取出少量安非他命留供己用外，餘以原價三萬五千元轉讓陳水明等情），參酌證人陳水明證稱：八十八年一月某日晚上十點，伊囑上訴人購買安非他命三萬五千元，海洛因四千元，並在南投市○○○街五十號前之停車場交款後，五、六分鐘後，上訴人即將海洛因一小包，分裝成數小包之一兩安非他命交付等語。卷附內政部警政署刑事警察局八十八年三月十六日刑鑑字第二一０八九號鑑驗通知書一紙（扣案物品經鑑驗確屬安非他命無訛）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有違反毒品危害防制條例之犯行，並辯稱：第一次交易是陳水明要伊聯絡「阿忠」及帶路，到達後，由陳水明向「阿忠」購買；第二次則係伊與陳水明合資向「阿忠」購買安非他命，並應陳水明之託，代向「阿忠」購買一包海洛因，至當時被查扣之安非他命一包係伊自己要吸食等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：證人陳水明於警詢中雖證稱：「我所有之毒品海洛因及安非他命是向甲○○所購得，……總共向甲○○買過二次毒品，每次聯絡都打甲○○大哥大聯絡，再約定交易地點」云云，然與其在第一審及原審前審調查中結證情節並不相符，且上訴人於警詢以迄原審前審審理中始終供稱：伊係為陳水明調貨（即由陳水明拿錢交上訴人向「阿忠」

購買轉交陳水明）或聯絡買賣，自不能以陳水明在警詢中未區分直接購買或代為聯絡買賣、調貨之意義，而籠統證述之「購買」

一詞，即遽爾認定上訴人有兩次販賣毒品之犯行。（二）上訴人雖辯稱：伊與陳水明共同出資，由伊去向「阿忠」購買云云，惟稽之上訴人於警詢及檢察官偵查中，除承認受陳水明委託代購毒品外，亦坦言：「只是拿一些來施用，昨天他（陳水明）還要我賠錢，昨天身上查獲一點七公克就是要賠給他的，只是拿一點來施用，他拿回去磅重說不夠重，叫我要賠他」等語，未曾言及二人有合資購買毒品之事，其辯解並不足取。至證人陳水明於原審前審雖改稱：係與上訴人集資購買毒品云云，然經原審前審質以購買毒品之金額，卻未能明確證述其出資額度，且所證與上訴人各自之出資額度，竟與上訴人所供相違，足證證人陳水明於原審前審之證述，核屬迴護之詞，亦無足取。（三）上訴人及證人陳水明就向「阿忠」購買安非他命之金額雖前後供陳不一，然證人陳水明於第一審法院八十八年五月十八日調查時證述之情節較為明確，復與案發時間接近，自屬可信。（四）上訴人以原價轉售予陳水明之安非他命，既從中抽取少量留供己用，自有從中牟取安非他命利益之意圖，縱係原價轉售，然份量既已減低，實質上已難謂為原價，核屬販賣行為。上訴人之辯護人以上訴人僅抽取少量供吸食，主觀上無販賣犯意云云，不足採信。是上訴人向綽號「阿忠」之男子買入第一、二級毒品後，將第一級毒品海洛因以原價轉讓陳水明，及將第二級毒品安非他命從中抽取少許以資營利後，再以同一價格轉售陳水明，事證已臻明確之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略謂：（一）陳水明雖因施用第一、二級毒品，於觀察勒戒後，認有繼續施用之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，惟既未經起訴，自未構成犯罪。上訴人幫助施用第一、二級毒品之行為，基於幫助犯之從屬性質，自無罪責可言。（二）上訴人向「阿忠」購買第二級毒品時，雖有拿取少許安非他命吸用，但其主觀上仍基於幫助陳水明購買安非他命之意，並無販賣之意圖，且上訴人既亦有意以扣案之安非他命賠償陳水明，更足證無牟利之意。又原判決既認上訴人所得乃係留用之安非他命，卻於理由第五項以陳水明所交付之三萬五千元為所得，而諭知沒收，亦有判決理由矛盾之違誤等語。惟查：（一）幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正犯因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第二百五十二條或第二百五十三條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立。而施用毒品，經觀察勒戒後，有繼續施用傾向，予以強制戒治，係為使具有成癮性之行為人有戒斷自新機會所設，並未改變施用毒品之犯罪本質，使已經成立之犯罪行為，不復存在；故施用毒品者於受觀察勒戒後，予以強制戒治，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯。本件陳水明因上訴人之幫助而施用第一、二級毒品，於觀察勒戒後，認有繼續施用之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治在案，原審參酌卷內其他證據調查之結果，以上訴人確有幫助施用第一、二級毒品之犯行，因予論罪科刑，並無適用法則不當之情形。上訴意旨妄指為違法，並非依據卷內訴訟資料為具體指摘之適法第三審上訴理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合證人陳水明之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明上訴人係以向「阿忠」所購入之第一級毒品海洛因以原價轉讓陳水明；另同向「阿忠」購入之第二級毒品安非他命，於取出少量安非他命留供己用外，餘以原價轉讓陳水明，則上訴人售予陳水明之第二級毒品安非他命既已較原購入之份量減少，卻仍以原價出售，上訴人自有牟利意圖之理由，原判決因而諭知就上訴人販毒所得之三萬五千元應予沒收，仍無判決理由矛盾之違誤情形。上訴意旨所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ