最高法院九十四年度台上字第六五一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六五一三號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　7樓之

上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年七月五日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四六一二、二四０五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○罪刑部分之判決，改判論上訴人以共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年；減為有期徒刑貳年，褫奪公權壹年肆月；並定其應執行刑為有期徒刑貳年陸月，褫奪公權壹年肆月，並諭知圖利所得財物新台幣（下同）參拾伍萬元應予追繳，發還被害人高雄縣政府，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。係以：（一）關於行使公務員明知不實之事項而登載於職務上所掌管之公文書罪部分。依憑上訴人坦承任職高雄縣旗山地政事務所負責高雄縣六龜鄉及美濃鎮公有耕地放租、放領申請審核之複查業務，於民國七十八年七月間某日，在其職務上所掌之農戶申請承租公有耕地調查審核處理表上「複查情形是否與鄉鎮公所查簽相符」

一欄記載「是」（表示複查情形與鄉鎮公所查簽相符），將該不實之事項登載於職務上所掌管之公文書上，嗣並交付該不實之審核處理表予高雄縣政府，使高雄縣政府誤信已定讞之共犯林水龍（經原審前審判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，緩刑三年，本院程序上駁回其上訴）係合法承租人，而於同年七月間准予承租上開土地，且林水龍將其印章、身分證等資料交予上訴人後，由上訴人代為填載切結書、公有耕地租用申請書部分之犯行不諱。參酌共犯林水龍供承：伊於申請承租之案件核准後，才在高雄縣六龜鄉○○段（下稱新開段）第一一００、一一０二地號土地耕作；證人鍾啟南、陳府均證陳：申請人有無自耕能力及是否現使用人，應作實質審查各等語，及卷附「農戶申請承租公有耕地調查審核處理表」（記載「申請人有無自耕能力」事項及「申請人是否現使用人」事項，均須由地政事務所在查報情形欄位中就「複查情形是否與鄉鎮公所查簽相符」一節據實填載「是」或「不是」。）、高雄縣政府八十六年六月二十六日八六府地用字第一０九五二八號函（略謂新開段第一一００、一一０二地號依法申報及查定之使用人為程三煌，其餘新開段第一三二三、一三二四地號及同鄉○○段第一五九二、一五九四地號，因清理時無人申報，調查測量時無人到場指界，故委託代管清冊皆空白，而放租公告清冊亦空白無使用人等情）、七十八年三月二十二日七八府地用字第三五０九二號函及七十八年三月十三日編造之高雄縣六龜鄉放租公有耕地清冊各一紙（新開段第一一００、一一０二地號公告放租時，其放租公有耕地清冊上已記載有現使用人「程三煌」，而該清冊陳列鄉鎮公所暨轄區地政事務所）、上訴人代寫之切結書、公有耕地租用申請書、願繳付承租前使用期間之使用費之切結書影本共九紙影本；（二）關於圖利罪部分。

係依憑上訴人供認：受託代辦高雄縣杉林鄉○○○段三筆土地之承租案，曾開具該土地之損害賠償金收據四聯單，並在四聯單上以不實登載土地面積之方法，使系爭三筆土地之申請人朱義益、杜金華、王景娥（下稱朱義益等三人）名義申請承租案，由原應繳交之土地損害金三十六萬一千九百六十五元，減至僅一萬一千九百六十五元，嗣再委託不知情之同事持該虛偽登載之損害賠償金收據四聯單，向農會代收損害金人員繳付，而直接圖利自己獲得少繳政府所應徵收之損害賠償金三十五萬元。復於繳納完畢後，再變造該損害賠償金收據四聯單之第一聯單（由經收公庫發交繳租人收執）上之金額、面積，使之回復與實際面積、金額相符後，再將變造後之收據交付黃黃河等情不諱，參酌證人即上開茄苳湖段之原承辦人林崇聖證陳：伊與上訴人均係旗山地政事務所之同事，同事間常有互相幫忙開具損害賠償金收據四聯單之事等語，及卷附朱義益等三人之損害賠償金存根聯第三、四聯影本共六紙及變造後之損害賠償金收據聯第一聯影本三紙等證據資料，而為論斷，已詳敘其憑以認定之心證理由。而以上訴人否認犯罪，及辯解：申請承租人朱義益等三人之前並未占有前揭土地，政府不得收取損害金，上訴人縱有以上開方式短繳，並未取得不法利益，高雄縣政府亦未因此受有損害；又朱義益等三人本即有權承租，彼等縱不回溯繳納損害金，仍未違背國有土地放租之規定，其取得承租權自非不法所得之利益；又系爭損害金繳納四聯單既認定係上訴人不實登載之公文書，該文書即無真實性可言，自無再論以變造之餘地云云，為飾卸之詞，並無足取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：㈠命公有耕地放租申請人提出相關之應查證文件、資料及切結書，均僅屬輔助承辦之公務員本於實質查核之權限，所為調查事項，並未能減免公務員本質上依法應主動進行實質調查、審核之依法行政義務，故行政機關尚難藉口實質調查之困難，故命申請人立具切結書，而將審核之責任全然推諉給放租之申請人，亦即縱行政機關有令申請人切結之舉，亦僅係減少申請人故意虛載申請表，矇蔽行政機關，徒增無謂困擾與誤判之機率，仍無解於該申請事項係屬公務員依法應實質審核之性質。㈡上訴人明知林水龍未在上開土地上耕作，卻仍代為書寫已於該土地上種植果樹，並立具切結書，而林水龍明知其未在該土地上耕作，仍同意上訴人代寫申請書及切結書，是其二人對於此不實事項之記載已有共同之認識，嗣上訴人於複審時，見承辦人林葵芳因受誤導而誤載林水龍為現使用人後，仍於複審欄位中故為登載「是」，表示與鄉公所查簽相符之不實登載，自為上訴人、林水龍所事前共同謀議之事項，而由林水龍提供必要之證件資料，上訴人再為之申請及為不實登載事宜，二人間有共犯關係甚明。㈢上訴人辦理開具損害賠償金之收據，雖係基於協助之立場，非屬其主管或監督之事務，但仍屬有權製作，自為貪污治罪條例所規範之非主管之事務。另繳款聯單雖係向農會繳款，而由農會職員於收訖款項後，加蓋收訖之戳記，屬於收據性質，但該單據既以高雄縣政府之名義製作，並明確載明為公有土地損害賠償金，自屬公文書無疑。上訴人於繳款後，對於其上金額、面積之記載加以變造，自為變造公文書，足以生損害於高雄縣政府、杉林鄉農會及繳款名義人。㈣上訴人虛偽填載收據聯單之目的，乃因其事前受委託代辦系爭土地承租事宜，其與劉秀美約定之二百萬元代價，乃含括因承租所應繳交之任何費用，是損害金支出之多寡，關涉上訴人實際從中得利之多寡，亦即上訴人減少繳交國庫之損害賠償金，形式上固對申請人有利，但因其不實登載聯單所可省下之損害賠償金支出，並無必要退還委託之申請人，其所為顯係為其己身之利益，故無侵吞之犯行，且因僅使國庫消極短收，並無使國庫因而陷於錯誤而給付財物之積極行為，另其對委託之申請人亦未有施用詐術之行為，其行為均與「詐取」之要件不合。㈤上訴人對於非主管之事務，以利用職權機會行使變造公文書之方法，使損害金短繳，而圖得三十五萬元，該短繳之損害金顯係不法利益之性質；又朱義益等三人雖具承租資格，惟若非上訴人以不法方法運作，不必然得以順利取得土地之承租權，該承租權客觀上自屬不法利益無訛；又損害金繳納四聯單，上訴人雖係有權製作，惟於繳款附入政府文件後，即屬形式有效之公文書，即無更改之權限，其擅自更改，自屬變造公文書之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略謂：㈠朱義益等三人於七十九年十月二十六日與高雄縣政府訂定公有租約後，於八十年三月間已聲明放棄承租權，且追溯時間既以五年為限，朱義益等三人即無再繳納損害金之義務，上訴人縱有少繳金額圖取利益，亦非屬高雄縣政府應徵收之款項，原判決諭知發還高雄縣政府自有違誤；況原判決亦認定上訴人已將取得之錢財全數歸還委託人，其利益顯不存在，並無再為追繳或發還之必要。㈡本件損害金繳納四聯單，如係上訴人不實登載，即無真實性可言，縱嗣將不實部分變造為正確，仍不得謂係刑法第二百十一條之變造公文書罪等語。惟查：（一）公務員對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己及其他人私人不法利益，因而獲得利益罪，其交付賄賂之人縱係對公務員非職務上之行為為之，不成立交付賄賂罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己及其他人私人不法利益，其交付賄賂之人，不能認屬被害人，而應依貪污治罪條例第十條第一項、第二項之規定，依其情節就所得財物分別沒收或發還真正被害人。原判決已說明，高雄縣政府因上訴人之不實填載，短收三十五萬元，受有損害，應屬被害人之理由，故縱上訴人嗣已將取得之財物歸還委託人，原判決仍諭知上訴人取得之三十五萬元利益應發還高雄縣政府，自無適用法則不當之違法情形。至朱義益等三人與高雄縣政府訂定公有租約後，縱於八十年三月間聲明放棄承租權，且追溯損害金之時間以五年為限，惟此與上訴人所已得之確定利益，既不影響，上訴意旨所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見漫事爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）本件損害金繳納四聯單，於上訴人不實登載後，既已持往高雄縣杉林鄉農會，依該不實登載之金額繳交上開土地折征代金共一萬一千九百六十五元，該收據之金額即已因而確定，上訴人自無權限再予更改，上訴人嗣竟將該收據之金額予以變造成三十六萬一千九百六十五元，原判決因而認定上訴人構成行使變造公文書之犯行，仍無違誤。上訴意旨妄指為違法，並非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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