最高法院九十四年度台上字第六九八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六九八九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　110

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年四月二十二日第二審判決（九十二年度上訴字第一二五號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十一年度偵字第三四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國七十三年間，因竊盜罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年，於七十四年三月四日執行完畢；於八十一年間，因偽證罪，經台灣澎湖地方法院判處有期徒刑二年，於八十三年七月二十八日執行完畢（均不構成累犯）。仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於九十一年七月十三日凌晨零時五十五分許，騎乘機車攜帶其所有之客觀上具有危險性，足供兇器使用之鐵撬、鐵剪各一支、螺絲起子二支等物，口戴口罩一付，手戴手套一隻，並持手電筒一支，至澎湖縣馬公市○○街二十二號胡東河住處，推開外門侵入庭院後（侵入他人與房屋附連圍繞之土地部分未據告訴），欲進屋行竊，打開紗門，正持鐵撬開啟第二道大門著手竊盜之際，為巡邏員警楊清擇發現盤查未能得逞，竟為脫免逮捕，於騎乘機車欲逃離現場經楊清擇當場表明警察身分執行逮捕時，接續二次舉起鐵撬作勢欲毆打楊清擇，當場對依法執行職務之楊清擇施以脅迫，嗣仍為警制伏，並扣得上訴人所有供犯罪所用之鐵撬、鐵剪、手電筒各一支、口罩一付、手套一隻、螺絲起子二支等情。因而維持第一審論上訴人以攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以脅迫罪，判處有期徒刑參年捌月，扣案之鐵撬、鐵剪、手電筒各壹支、口罩壹付、手套壹隻、螺絲起子貳支均宣告沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第三百二十一條第一項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。又實施強暴、脅迫，以便脫逃，原係竊盜以強盜論之加重要件行為，竊盜罪如不成立，其前提要件即不存在，按之刑法第三百二十九條之規定，自不得以強盜罪論。原判決事實認定：上訴人至澎湖縣馬公市○○街二十二號胡東河住處，推開外門侵入庭院後，欲進屋行竊，打開紗門，正持鐵撬開啟第二道大門著手竊盜之際，為巡邏員警楊清擇即時發現盤查而未得逞等情（見原判決第一頁最後一行、第二頁第一至三行）。如果無訛，似認上訴人雖推開外門進入庭院，但尚未打開第二道門，即被發現。則其當時應僅係著手於刑法第三百二十一條第一項第一款竊盜罪之加重條件行為而未著手搜尋財物，揆諸前開說明，能否論以上開條款之竊盜罪之未遂犯？非無疑義。因攸關法律之適用，自有調查釐清之必要，原審未予詳細調查、細心勾稽，遽認上訴人業已著手於竊盜行為，進而認上訴人為脫免逮捕而實施脅迫，應成立準強盜罪，即有適用法則不當之違法。（二）本件原判決理由說明：上訴人明知盤查逮捕之楊清擇係警察，為脫免逮捕，而持鐵撬作勢欲毆打之，對執行逮捕勤務之警員施以脅迫等情，業據上訴人於警詢、偵訊時坦承不諱（見警卷第一頁背面、第二頁、偵查卷第八頁、第十四頁）。如果不虛，係認上訴人業已坦承對警員施以脅迫。然上訴人於偵訊時供陳：伊是為了想要逃跑，伊同時說，不要捉伊，讓伊跑等語（見偵查卷第十四頁），是否符合原判決所謂上訴人業已坦承之情形，原審並未詳細說明，遽採為論罪科刑之依據，自難謂當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ