最高法院九十四年度台上字第七一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第七一六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張迺良律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第二二三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二○六八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，要求賄賂罪，判處有期徒刑參年陸月，褫奪公權貳年，並諭知扣案牛皮紙袋貳只均沒收。係依憑上訴人坦承其為行政院衛生署祕書室事務科科員，負責辦理衛生署所企劃有關「ＨＥＡＬＴＨ　ＩＮ　ＴＡＩＷＡＮ攝影專輯」採購案之相關招標事宜無訛，並經告發人鍾宜杰指證綦詳，參酌證人陳毓璟於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）調查、檢察官偵查及第一審；黃銀煌於原審；傅國興於第一審審理時之證述，及卷附扣案牛皮紙袋二只（Ａ、Ｂ袋）、贓物認領保管收據一紙、自動櫃員機交易明細表二紙、攝影專輯採購案全卷、錄音帶、錄影帶各一捲、勘驗筆錄等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：伊自始至終未曾向告發人鍾宜杰要求任何金錢，簽約當日告發人收下Ｂ袋後，當場拿出一疊現金要交給伊，但伊拒絕，告發人才表示其取走契約書即可，而將Ｂ袋返還予伊，伊根本不知道Ｂ袋內裝有新台幣（下同）二萬五千元，告發人恐係因欲加計郵資費不遂及另家廠商規格不符衛生署仍讓其通過審查暨其無法於民國九十二年三月七日前完成合約而誣陷伊云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）九十一年八月三十日議價結束近中午時，告發人鍾宜杰曾至陳毓璟辦公室表示上訴人向其要錢，陳毓璟要鍾宜杰不要理上訴人，足以證明告發人曾向上訴人同事陳毓璟抱怨上訴人要求賄賂之事。（二）陳毓璟在調查局北機組調查時證稱：九十一年八月三十日正式議價前，伊、告發人、上訴人三人在衛生署開標室等候議價時，上訴人曾向伊提出郵資費可否另計之問題，伊表示不宜另計，後來議價會議主持人黃銀煌到場主持議價後，告發人曾向黃銀煌提出該項問題，主持人當場裁示不可，告發人並無異議；證人黃銀煌於原審證謂：本案廠商有說漏列郵費，但經伊裁示後，沒有再爭執各等語。顯然在郵資費是否另計問題，上訴人並未阻撓告發人，鍾宜杰不可能對上訴人心生不滿。且即令告發人對郵資費加計不遂而不滿，其對象應係否決之人，亦無因此而攀誣上訴人之必要。況上訴人於九十一年八月二十六日第一次向告發人索求款項時，當時告發人早已獲評選第一名取得優先議價權，鍾宜杰應無因優先議價權問題而生誣告上訴人之心；另告發人於九十二年二月二十日發文予衛生署表示無法於契約約定之九十二年三月七日前完成合約，係在告發人向調查局檢舉上訴人半年之後，更不可能因而設詞陷害上訴人。證人陳毓璟雖證稱：告發人是說因上訴人助其爭取郵資費而索賄，與告發人所指上訴人係因幫其加蓋漏蓋之私章而要求謝金之情節不符，但陳毓璟歷次在調查、偵查及原審訊問中描述告發人抱怨上訴人索賄情形時，均未提及鍾宜杰告知其有關上訴人以郵資費問題為索賄原因，僅迄至調查員問時，始稱是郵資問題；該證人復於第一審為交互詰問時，亦未主動提及告發人有告知伊因郵資費索賄，而於辯護人反詰問：「鍾宜杰是否有向你說因【孔】幫他爭取郵資費，而向他索賄」，並提示第一次調查局筆錄後，方稱「是」，惟其於第一審時亦證述：「我【印象】中他是跟我講為郵資索賄」，顯然證人陳毓璟對真正原因，並未深知，且人之記憶，苟事不關己，於細節部分，難免記憶淺薄，甚或誤記，故證人陳毓璟對有關索賄原因，與告發人所述不同，因證人有誤記可能，認以告發人所述為可採。（三）告發人為蒐集上訴人索賄之證據，於九十一年九月二日上午，以行動電話與上訴人聯絡並將通話內容錄音，經第一審勘驗該捲錄音帶，其內容與卷附譯文大致相符，並由電話譯文，認告發人所稱：上訴人與其在上開通話之前，確曾談論過交付金錢之事，為可採信。且因告發人請求上訴人明示之說詞語焉不詳，衡情常人必當詢問清楚，以明究竟，上訴人竟稱：沒有，你高興就好等語，顯違常情，足認告發人之指訴有其依據。且索賄雖未明示金額，但不論金額或多或少均在索賄意圖之內，不得因此而解免要求賄賂之罪責。（四）九十一年九月二十四日上訴人將契約書交給告發人及拿取二萬五千元之過程，經錄影後，分別經檢察官及第一審法官勘驗該捲錄影帶，其內容為：畫面開始，告發人單獨一人在門口等候，見上訴人出門後，即向上訴人招手，上訴人即走向告發人並與其交談，上訴人手持牛皮紙袋，並於交談中，將牛皮紙袋打開，告發人之右手從右褲袋中伸出，手中有無持現金從畫面上無法準確判斷，但似有持物品靠近牛皮紙袋口，此時上訴人左手舉起往告發人方向伸，同時將牛皮紙袋交給告發人後即轉身離去，告發人將袋內文件抽出，上訴人走二、三步後，又轉頭向告發人取回牛皮紙袋，但未離開仍與告發人交談，告發人以小跑步往畫面右方跑去，上訴人則以步行朝同一方向尾隨前進，告發人從路邊拾起一牛皮紙袋，轉身交給上訴人後，即跑步離去，上訴人亦轉身返回大樓，在一樓等電梯時，為調查員逮捕，當場扣得內裝招標文件之Ａ袋，及內有二萬五千元之Ｂ袋等情。而告發人指訴：九十一年九月二十四日伊前往衛生署在會議室簽約，並將履約保證金支票一紙交予上訴人，在等待契約書加蓋關防之時，其以肢體動作示意伊交付金錢，伊則表示至自動櫃員機提款後再交付，上訴人遂交付Ａ袋要求伊將款項裝在Ａ袋內後再上樓拿給他，伊即下樓領款二萬四千元，連同身上一千元湊成二萬五千元，但並未裝入Ａ袋內而係放在身上，另將Ａ袋放在牆邊，後上訴人來電表示契約書用印完成，可上樓拿取，但伊稱停車不方便，請上訴人送下樓，其即持內裝有契約書之Ｂ袋下樓，在衛生署門口會面後，其將Ｂ袋交給伊，並要伊將錢放入Ｂ袋中，伊即將契約書抽出來並將二萬五千元放入Ｂ袋中，再交還上訴人，隨即要求伊將Ａ袋還給他，伊就跑去將放在牆邊的Ａ袋取回交給上訴人情節相符。又扣案之Ｂ袋，大小約三十三公分乘以二十六公分見方，其內裝有二十五張千元鈔，上訴人手持Ｂ袋一角在行走擺動之間，應不致毫無查覺該袋之重量及重心感與空袋有異，應會查看，其辯稱不知，顯違常情。另原審辯護人指稱：該錄影帶竟無聲音，不能採信，或可請專業人員讀唇語翻譯乙節，經台北市立啟聰學校九十三年四月二十九日北聰人字第○九三三○一八八六○○號函覆原審稱：經審視錄影帶情節，無法翻譯帶中人之言談內容；調查局北機組亦於九十三年六月四日以電廉字第○九三七八○二五一八○號函覆原審謂：監拍上訴人之錄影帶，係當日單人於偵防車內，以Ｖ８攝影機執行遠距離監拍，……並未轉拷聲音部分，原錄影帶，業已重複使用各等語，因此無法准許辯護人之請求。（五）證人傅國興於第一審證以：投標文件中之「規格與說明」其左上角所蓋之「規格資料應蓋公司及負責人章並裝入證件封」章是採購作業制式橡皮章，主要是提醒廠商要在「規格與說明」上蓋章，如未蓋章，資格就不符，無法通過資格審查，而告發人於九十一年七月十九日資格審查時有通過，顯然當時應該有在「規格與說明」上面蓋章，伊在資格審查時，一般會看「規格與說明」上有無蓋投標人的章云云，核與告發人稱：資格審查當時，伊已符合資格，伊之資格審查已過等語相符，堪認告發人在投標文件之「規格與說明」上並未漏蓋私章之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：（一）私人之錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，即應排除，依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。告發人之私人秘密錄音事先並未取得通訊一方之同意，其錄音目的，在於誘導上訴人掉入其所設之陷阱，目的即有不法，自有證據排除之適用，自不足以作為上訴人犯罪之證據。告發人早於九十一年八月三十日已向調查局北機組檢舉上訴人索賄，九十一年九月二日調查人員未依監察通訊法之規定，先向法院聲請監察通訊，竟任令告發人私人偷錄其與上訴人之電話通訊，取證程序，即有不當。（二）本件採購案係於九十一年八月十九日即已開標，並由告發人以一百十七萬九千元得標，既已完成開標、得標之程序，上訴人自不可能以少蓋一個章為由，於九十一年八月二十六日向得標人索賄。且證人傅國興證稱：廠商如果未在「規格與說明」上蓋章，資格即有不符，無法通過資格審查，告發人係於九十一年七月十九日資格審查時通過，顯然當時應有在「規格與說明」上蓋章。告發人自八十七年起，即擔任中國時報之攝影記者，社會經驗豐富，豈有輕易相信上訴人邀功索賄之理，顯然告發人之指述不實。況告發人復稱：上訴人於九十一年八月二十六日下午在車上與告發人閒談時，向其表示這個印章你要送我多少錢？但上訴人旋即告知其係「僅在開玩笑你不要放在心上」，顯然上訴人並無索賄之意。告發人既已確信並未漏蓋章，且知上訴人所說為戲言，嗣後所指上訴人暗示送賄之詞，亦與常理不符。（三）告發人於九十一年八月三十日及九月三日二次之調查，鍾宜杰自承上訴人尚未提及特定之賄款金額，遲至九十一年九月十一日時，始供稱：到今日伊才直接詢問上訴人要多少賄款，並問他五萬元夠不夠，顯然告發人自承九十一年九月十日之前上訴人索賄並未說出具體之賄款金額，但證人陳毓璟於第一審法院審理時，即證稱：好像有，鍾先生說是在議價當天，……鍾（指告發人）有跟伊講一個具體數字，但伊不記得是多少。鍾宜杰既自承九十一年九月十一日始有自己提議交付五萬元之具體賄款金額，竟能在九十一年八月三十日對陳毓璟抱怨時，即告訴陳毓璟其被索賄之具體金額，顯與事實不符。（四）錄影帶既然無聲，從畫面上無法判斷告發人手中有無持現金，亦無法判斷持現金之際，雙方言語之內容。且該錄影帶確實有「被告左手舉起往告訴人方向伸（即拒絕）」，「同時將牛皮紙袋交給告訴人後即轉身離去」，「被告走二、三步後又轉頭」之情形，即與上訴人所述之情節相符，未於審判期日調查，即有調查未盡之違法云云。惟查：（一）刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。本件告發人側錄其與上訴人電話交談經過之錄音，該錄音帶係由通訊之一方所錄製，依原判決所載其目的為保護自己（此似為保留上訴人犯罪行為之證據），亦非不法，依前揭說明，自無證據排除原則之適用。（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人對於職務上之行為，要求賄賂之依據及理由，並敘明告發人並未因上訴人之言語，而陷於錯誤，不得因告發人於第一審所為不復記憶之陳述，而指摘其前後不一；告發人向陳毓璟抱怨有關上訴人索賄之事及告發人既已確信並未漏蓋章，且知上訴人所說為戲言，應無索賄之犯意等情狀，為不可採，不能據為有利於上訴人認定之理由。難謂原判決有違反證據法則，或判決理由不備或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。上訴意旨徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見，漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。（三）證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得執以指摘資為第三審上訴之合法理由。本件原判決認定上訴人有本件對於職務上之行為，要求賄賂之犯行，有如上述，並非專以錄影帶及其勘驗筆錄為主要證據。是縱該錄影帶及勘驗筆錄有如上訴人所指應予調查之情形，然本件除去此部分證據，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，上訴意旨執以指摘，亦非適法。其餘上訴意旨，或係對事實審法院認事、採證之職權行使，專憑己見，任意指摘；或為單純之事實爭執，或就與犯罪構成要件之事實無關之枝節問題爭辯，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決採證、認事及所為論斷有何違背法令，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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