最高法院九十四年度台非字第一四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第一四八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國九十三年九月三十日第一審確定判決（九十三年度訴字第一九六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依本法應於審判期日調查之證據，未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。另按修正前毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項規定：『犯第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年，送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月。經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院或少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。』同條例第二十三條第一項、第二項規定：『依第二十條第二項強制戒治期滿或保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。三犯以上者亦同。』修正後毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項規定：『犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。

經觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。

』同條例第二十三條第一項、第二項規定：『依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』新法舊法均規定，觀察、勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，經裁定強制戒治期滿後，或均無繼續施用毒品之傾向由檢察官為不起訴處分或由少年法庭裁定不付審理後，五年內三犯第十條之罪者均應依法追訴。二、本件被告甲○○於八十八及九十一年間先後施用第二級毒品案件，先後經台灣南投地方法院裁定送台灣南投看守所附設勒戒所施以觀察、勒戒，均無繼續施用毒品之傾向，分別由台灣南投地方法院少年法庭於八十九年一月十五日裁定不付審理及檢察官於九十二年一月十五日為不起訴之處分確定在案，有裁定書、不起訴處分書及刑案資料查註紀錄表在卷可稽。被告復於九十二年十一月十一日中午十二時十九分許回溯九十六小時內之某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，為三犯施用毒品案件，依新、舊法規定，均應依法追訴，且適用新法較有利於被告，不須先裁定送強制戒治，再行追訴。案經檢察官依法逕行提起公訴，原審本應為實體之判決。乃原審不察，對被告初犯施用毒品之前科資料，未調查清楚，致誤認本次之犯行為再犯，應依舊法規定，須先聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，認檢察官逕行提起公訴，係屬起訴之程序違背規定，而逕為不受理之判決。依上開說明，其判決顯屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又依法應於審判期日調查之證據，而未予調查者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款規定甚明。毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行，修正前毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項規定：「犯第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月。經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。」同條例第二十三條第一項、第二項規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。三犯以上者亦同。」該次修正後毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。經觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。」同條例第二十三條第一項、第二項規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」該次修正前後之新、舊法均規定，對施用毒品者，觀察、勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，經裁定強制戒治期滿後，或無繼續施用毒品之傾向由檢察官為不起訴處分或由少年法庭裁定不付審理後，五年內三犯第十條之罪者均應依法追訴。查被告甲○○於八十八及九十一年間因施用毒品，先後二次經台灣南投地方法院裁定送台灣南投看守所附設勒戒所施以觀察、勒戒，均無繼續施用毒品之傾向，分別由台灣南投地方法院少年法庭於八十九年四月二十五日（非常上訴意旨誤為一月十五日）裁定不付審理（八十九年度少調字第八號裁定），及台灣南投地方法院檢察署檢察官於九十二年一月十五日為不起訴處分（九十一年度毒偵字第九八一號不起訴處分書）確定在案，有裁定書、不起訴處分書及刑案資料查註紀錄表在卷可稽。被告復於九十二年十一月十一日中午十二時十九分許回溯九十六小時內之某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次之本件犯行，係三犯施用毒品案件，依修正前後之新、舊法規定，均應依法追訴，且適用新法不須先裁定送強制戒治，再行追訴，較有利於被告。經檢察官依法逕行提起公訴，原審不察，對被告前述初犯施用毒品之前科資料，未調查清楚，誤認被告本次犯行僅係再犯，應依舊法規定，先聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，逕認檢察官之起訴程序違背規定，為不受理之判決，而未為實體之判決，揆諸前開說明，其判決顯屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決尚非不利於被告，應將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ