最高法院九十四年度台上字第一０三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一０三０號

上訴人

甲○○

上訴人

126

上訴人

乙○○

上訴人

號

上一人選任辯護人

郭家駿律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第八六五號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一八０五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○前曾因違反水污染防治法案件，經法院判處有期徒刑二月確定，於民國八十五年八月十九日准予易科罰金執行完畢。高雄縣美濃鎮為配合河川行水區垃圾場遷移政策，該鎮垃圾因而無處傾倒，鎮長鍾新財、建設課長兼代祕書童發祥、清潔隊隊長林峻毅（原名林振明）分別負責監督、執行美濃鎮垃圾清運事宜，均為依據法令從事公務之人員，為解決該鎮垃圾問題，乃於八十六年間規劃垃圾委外處理之事。黃中良（經第一審判處有期徒刑一年六月，禠奪公權一年，緩刑三年，檢察官提起上訴，經原審駁回確定）得知此事，認有利可圖，遂與鈺泰企業有限公司（下稱鈺泰公司）實際負責人甲○○、上訴人即啟裕通運有限公司（下稱啟裕公司）負責人乙○○共同起意承包。黃中良、甲○○、乙○○即共同基於行賄之概括犯意聯絡，於八十六年七月間，與鍾新財、童發祥、林峻毅（均另案審理中）合意，由黃中良、甲○○、乙○○於垃圾委外處理工程公開招標前，以雇工方式由啟裕公司自八十六年八月一日起承攬清運，每公噸垃圾運費新臺幣（下同）一千二百元，並於每次請領工程款後將其中三成交付鍾新財、童發祥、林峻毅。鍾新財、童發祥、林峻毅乃明知依廢棄物清理法規定，一般廢棄物應由鎮公所負責清除，並作適當之衛生處理，但得報經上級機關核准，委託公民營之廢棄物清除、處理機構辦理，竟皆違背職務，以雇工方式由啟裕公司承攬清運垃圾，且未作適當之衛生處理。嗣於八十六年九月十七日，黃中良、乙○○領取垃圾清運費面額各為二十萬六千四百七十二元、三十四萬四千五百九十二元、五十二萬九千六百九十二元之支票三紙，並提示兌現後，黃中良、乙○○旋於同日，在高雄縣旗山鎮中山公園附近之新安樂茶室，交付三十二萬四千二百二十七元予林峻毅，而對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂。嗣於八十六年九月十一日，鍾新財、童發祥、林峻毅明知鈺泰公司雖領有廢棄物清除許可證，但營業地區限於高雄縣林園鄉轄區，不得清除高雄縣美濃鎮一般廢棄物，竟違背職務指定鈺泰公司與美濃鎮公所議價，並簽訂美濃鎮垃圾委外處理工程合約書，期間自八十六年九月一日起，至八十七年二月二十八日止，黃中良、甲○○、乙○○仍共同基於上開行賄之概括犯意聯絡，連續於：㈠八十六年十月六日，黃中良、甲○○、乙○○領取工程款面額各為五十二萬六千零二十元、九十一萬三千八百六十元之支票二紙，並提示兌現後，旋於同日，在上開新安樂茶室，交付四十三萬一千九百六十四元予林峻毅，而對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂。㈡八十六年十一月十三日，黃中良、甲○○、乙○○領取工程款面額為九十四萬二千五百二十八元之支票一紙，並提示兌現後，旋於同日，在上開新安樂茶室，交付二十八萬二千七百五十八元予林峻毅，而對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂。其後甲○○、乙○○二人另共同基於上開行賄之概括犯意聯絡，連續於：㈠八十六年十二月二十三日，甲○○、乙○○領取工程款面額為一百零三萬三千三百八十元之支票一紙，並提示兌現後，於同日在高雄縣美濃鎮清潔隊隊長辦公室外大樹下，交付三十一萬零十四元予林峻毅，而對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂。㈡八十七年一月十六日，甲○○、乙○○領取工程款面額為一百七十四萬三千六百九十六元之支票一紙，並提示兌現後，於同日在高雄縣美濃鎮清潔隊隊長辦公室外大樹下，交付五十二萬三千一百零九元予林峻毅，而對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂等情。因而維持第一審法院分別論處甲○○、乙○○非依據法令從事公務之人員，共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（甲○○，累犯，處有期徒刑二年，禠奪公權一年、乙○○處有期徒刑二年，禠奪公權一年）之判決，分別駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪，係以對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為構成要件。若其所以行求、期約或交付賄賂者，非為該公務員關於違背職務之行為，即難論以本罪。原判決雖依憑廢棄物清理法第十四條及鈺泰公司之廢棄物清除許可證，認定鍾新財、童發祥、林峻毅，以雇工方式由啟裕公司承攬清運垃圾，及指定鈺泰公司與美濃鎮公所議價及簽訂美濃鎮垃圾委外處理工程合約書，均係違背職務之行為。惟廢棄物清理法第十四條第一、二項係規定：「一般廢棄物，應由執行機關負責清除，並作適當之衛生處理，但家戶以外所產生者，得由執行機關指定其清除方法及處理場所」、「前項一般廢棄物之清除、處理，執行機關得報經上級機關核准，委託公民營之廢棄物清除、處理機構或依報經中央主管機關核准之方式辦理」。則美濃鎮公所以「雇工方式」

委請啟裕公司清運垃圾，是否即係上開法條第二項所稱之：「委託民營之廢棄物清除、處理機構辦理」？若與規定不符，其上級主管機關對此有無糾正？何以清運費用仍能通過主計、審計等單位審核？又鈺泰公司廢棄物清除許可證上登載之營業地區雖為「高雄縣林園鄉」，惟該公司所在地却在同縣大寮鄉，則上開許可證所稱之營業地區，究係何指？是否係指該公司僅得在高雄縣林園鄉營業而言？尚非明確，凡此關係上訴人等被訴之行賄罪名能否成立，顯屬對上訴人等之利益，有重大關係之事項，自應查證明白。（二）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。證人鍾新財、林峻毅於原審均堅決否認曾因違背職務之行為，與上訴人等期約賄賂或收受上訴人等交付之賄賂（見原審卷第九九頁至第一０八頁）。原判決就有利於上訴人等之前揭證據，不予採納，却未說明理由，自屬理由不備。（三）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決理由說明係採納偵查卷第一宗第九五頁所附之便條影本及原審共同被告黃中良在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）之供述，作為判決之基礎（見原判決第五頁第十六行、第十八行、第六頁第八行、第九行）。惟黃中良在高雄市調查處訊問時，就前開便條紙上之記載，乃供稱：「編號貳請款分配及回扣紀錄表係林振明（即林竣毅）親手交給我，照會我清運數量１１１．１５公噸乘以每噸清運費單價一千二百元，共可請領工程款１３３３８０元，其中『長２６０００』代表當次請款應給付美濃鎮鎮長鍾新財回扣二萬六千元、『公１１１５０』代表當次請款應給付美濃鎮公所即林振明回扣一萬一千一百五十元、『發票１３３３８』代表當次請款應給付一成費用一萬三千三百三十八元給泰鈺公司實際負責人甲○○，作為發票等費用開銷」（見偵查卷第一宗第八九頁背面）。此與原判決事實認定上訴人等係於每次請款後將其中三成交予鍾新財、童發祥、林峻毅之事實，顯相牴觸。此部分採證法則之運用，於法有違。又黃中良、甲○○在原審均供稱：「（問：你三次拿錢給林峻毅，你是如何給付﹖裡面有無硬幣﹖）當時是拿現鈔，沒有硬幣」（見原審卷第一二三頁），此與原判決認定之上訴人等交付賄賂之金額均有幾十或幾元硬幣之情形不同，實情如何，仍待釐清。（四）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實認定：「黃中良、甲○○、乙○○即共同基於行賄之概括犯意聯絡，於八十六年七月間，與鍾新財、童發祥、林峻毅合意，由黃中良、甲○○、乙○○於垃圾委外處理工程公開招標前，以雇工方式由啟裕公司自八十六年八月一日起承攬清運，每公噸垃圾運費一千二百元，並於每次請領工程款後將其中三成交付鍾新財、童發祥、林峻毅」，如若無誤，似意指上訴人等交付賄賂予鍾新財、童發祥、林峻毅之前，曾與渠等達成交付賄賂之合意，則該行求、期約賄賂之行為，與原判決論處罪刑之交付賄賂罪，其間法律關係如何？何以原判決事實欄認定之上訴人等行求或期約賄賂行為，毋庸另予論列，原判決未予說明，自屬理由不備。（五）原判決敘明不另為無罪諭知部分，係以證人陳黃木英於第一審證述：南華地磅行二十四小時營業，故其不在時，其女婿黃文謙、女兒陳麗玲、陳麗淑都會幫忙過磅等語，認定上訴人等並無偽造華南地磅站秤量單以詐欺取財之行為。惟陳黃木英在第一審係證稱：「有時我不在，黃文謙、陳麗淑都會幫忙秤」、「（問：除了黃文謙、陳麗淑有幫忙過磅外，還有他人幫忙否？）除了他二人以外沒有他人幫忙過磅」（見第一審卷第五八頁、第六一頁），則原判決上開陳麗玲曾幫忙過磅之認定，顯與其援引為判決基礎之陳黃木英筆錄內容，不相適合。況且證人黃文謙復證稱：「我小姨子陳麗淑有寫過磅單，我太太陳麗玲沒有寫過磅單」（見第一審卷第二一五頁）。原審執陳黃木英前開證述，以及陳麗玲無從傳訊，即認定黃中良指證乙○○曾告知虛增清運數量浮報款項云云，無積極證據足以證明，不能據此證明非陳黃木英、黃文謙、陳麗淑製作之卷附秤量單係上訴人等所偽造，殊嫌率斷。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。又原判決敘明不另為無罪諭知之上訴人等其他部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｋ