最高法院九十四年度台上字第一七五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一七五六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月六日第二審判決（九十一年度上訴字第七三六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第三九四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十年六月二十九日，在新竹市○○街○○號其所經營之水玲瓏護膚坊店內，意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留女子賴○江、楊○妲，使之在水玲瓏護膚坊內與前來該處之不特定男性顧客從事指、油壓及按摩男性性器官（俗稱打手槍）色情按摩之猥褻行為。費用以每五十分鐘為一節，每節收費新台幣（下同）二千五百元，所得款項由賴○江、楊○妲分得六成即一千五百元，另由上訴人分得四成即一千元，用以營利維生，並以之為常業。賴○江、楊○妲自同日下午十三時五十五分起，已分別各與二位男性顧客從事前述之色情按摩。嗣於九十年六月二十九日晚間二十二時許，經警於上址臨檢，扣得上訴人所有之帳單一張等情。因認第一審論處上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。此等規定於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之，又為同法第一百條之二所明定。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如詢問筆錄所載之陳述時，應先調取該詢問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。上訴人於原審調查時供稱：「（警詢筆錄是否正確？）我的筆錄沒有作，是那二位小姐講的，那二位小姐有作筆錄，然後作他們筆錄的警員就過來跟作我筆錄警員講話，然後作我筆錄的警員就開始寫筆錄，我還跟寫我筆錄那位員警說，你這樣寫會害死我，他才劃掉一些，我根本還沒有作筆錄。」、「（有無在警局說過這樣的話？）警詢筆錄不是我講出來他寫的，是我蓋章簽名的沒有錯，可是他說我蓋章簽名後就沒有事了。」（見原審卷第二十一、二十二頁）如果無訛，上訴人似已抗辯其未有如詢問筆錄所載之陳述。原審並未調取該詢問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載上訴人之陳述得否作為證據，遽採為論處上訴人之犯罪依據，難認適法。㈡按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決採取扣案之帳單一張、上訴人於警詢之供述為論處上訴人之犯罪依據之一。而依上訴人於警詢時說明該帳單記載之意義觀之，其上記載三十號之楊○妲所接之第二位客人係二十一時十五分進入六號房間，於「05」即二十二時五分消費完畢，已收取費用，而由上訴人抽取一千元。另依卷內所附警方搜索票之記載，警方係於當日二十二時前往搜索。所載如果無訛，警方前往搜索時，楊○妲所接之第二位客人似未消費完畢。何以警方搜索時未能當場查獲？況上訴人於第一審供稱：「我當天沒有營業，來的人也是在泡茶，招牌沒有開，之前有二人問有無營業，我說沒有營業，後來又有一個朋友進來，警方就進來搜索，三樓有人洗澡的痕跡是住在二樓的人上去使用的。」

（見第一審卷第二十頁）證人林○昌亦證稱：「我們在店外，看到有人在進出，以為是客人之後才知道是先前的股東」（見同上卷第十八頁）。所供如果均可採取，警方似在搜索前曾先進入上訴人經營之店內探詢有無營業被拒，嗣後誤以為有男客入內，始於二十二時進入搜索。則楊○妲所接之第二位客人能否於二十一時十五分進入消費，而不被警方發現及查獲，均值懷疑。此與判斷該帳單之記載是否真實可採攸關。原審雖已傳喚當時前往搜索之警員調查，然對於前揭疑點並未釐清，遽行判決，自嫌速斷，難昭折服。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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