最高法院九十四年度台上字第一八四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一八四四號

上訴人

丙○○

上訴人

樓在

選任辯護人

張居德律師

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　在押）

　　　　　　　　乙○○即洪銘

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月九日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第二八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一七六八、一七七○、一九七二、一九七三、二五八四、二七二一、二七二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、乙○○（即洪銘良，於民國九十三年十二月十日更名）部分之判決，改判依牽連及想像競合犯從一重論處丙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（量處無期徒刑，併科罰金新台幣一百八十萬元，褫奪公權終身）暨依想像競合犯從一重論處乙○○共同運輸第一級毒品（量處有期徒刑十五年，併科罰金新台幣四十萬元，褫奪公權十五年）；並維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人甲○○共同運輸第一級毒品罪刑（量處無期徒刑，併科罰金新台幣一百萬元，褫奪公權終身）之判決，駁回甲○○在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、沒收之物，須於事實欄中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。原判決於主文欄諭知沒收丙○○因販賣及運輸第一級毒品所得合計新台幣三十五萬元，理由欄亦說明「丙○○第一、二次負責包裝毒品海洛因所得各新台幣十萬元及二十五萬元，分別為其運輸毒品海洛因及販賣、運輸毒品所得之財物，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之」（原判決第五一頁第六至八行），但事實欄僅於一之㈡記載丙○○第二次至泰國包裝海洛因，「事後由林俊安支付新台幣二十五萬元之報酬予丙○○」，並未有丙○○第一次包裝海洛因所得新台幣十萬元之記載。則其主文欄之上開諭知及理由欄之前揭說明，即失其事實之依據。本院前次發回意旨就此已詳予指明，惟原審仍疏未認定，致瑕疵依舊，難謂適法。㈡、有罪判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載事實，此所稱之事實，非僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所等舉凡與論罪科刑有關之事項，均應依法詳加認定，予以明確之記載，使達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。原判決認定丙○○第一次及第二次至泰國包裝毒品，使馮正炎指派之「交通」得以順利將之私運入境，惟就該「交通」究係於何時及如何將丙○○包裝之海洛因走私運入台灣，則悉未認定記載，致丙○○就第一次、第二次共同走私及運輸第一級毒品入境台灣之犯罪完成時間均屬未臻明確，非唯原判決所認定馮正炎於第一次、第二次之「交通」順利闖關入境後至機場收取各該海洛因之時間無從辨別，且所記載「林俊安所指派之人乃於『當日晚上』在台北縣土城市○○路上，交予『阿生』所指派前來取貨之姓名年籍不詳之成年人」云云（見原判決第六頁第十至十一行），亦欠明瞭，不無可議。又二人以上共同實施犯罪行為，茍具有相互利用他方行為共同合力實施犯罪之意思聯絡，即屬共同正犯，自應對其中任何一人在合同意思範圍內所為之結果，共同負責。原判決認定「林俊安與馮正炎及綽號『阿生』姓名年籍不詳之成年男子，於九十一年年底某日起，共同基於意圖走私毒品海洛因入境販售營利之概括犯意聯絡，而共組走私販毒海洛因集團」（見原判決第三頁第十四至十六行），及「丙○○基於共同私運管制物品及販賣、運輸第一級毒品海洛因之概括犯意」（見原判決第五頁第三至四行），似認丙○○與「走私販毒海洛因集團」之林俊安、馮正炎及「阿生」間有共犯關係；惟理由內卻僅說明丙○○與林俊安間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第四五頁末三行至次頁第二行），而就所認定丙○○第一次至泰國後，翌日馮正炎及綽號「志成」

之男子亦搭機至泰國與丙○○會合，並由「志成」指導丙○○如何將海洛因偽裝成一般商品型式，丙○○前後三次至泰國包裝海洛因完畢後，均將之交由馮正炎取走，暨第二次、第三次前往泰國包裝海洛因時，丙○○攜帶林俊安、馮正炎出資購買海洛因之貨款，前往交付負責販入海洛因之「阿生」等情；究竟丙○○與該「走私販毒海洛因集團」之其他成員馮正炎、「阿生」間就毒品之走私、運輸及販賣，是否互具認識他方之行為而有相互利用以共同合力實施犯罪之意思聯絡？卻恝置不論。則原審遽認丙○○僅與林俊安為共犯，非唯速斷，並有判決理由不備及理由矛盾之違誤。㈢、按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於走私、運輸及攜帶販賣，亦係供走私、運輸及販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。原判決主文就其附表（下稱附表）壹、參所示之海洛因及附表壹所示之海洛因，分別於丙○○及乙○○罪刑項下諭知沒收銷燬，理由中並說明均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。惟附表壹之海洛因分別為五包、八包、四包，其包裝各重四八‧一四公克、九七‧四七公克、三七‧九三公克，原判決就上開海洛因之外包裝未依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，仍依同條例第十八條第一項宣告沒收銷燬，已難謂無適用法令不當之違誤。再者，毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，係以第一、二級毒品及專供製造或施用第

一、二級毒品之器具，對社會公安具有嚴重危險性，且為防止犯人反覆為不法之利用，為免貽害社會及防止再犯而為之特別規定，此乃刑止一身原則之例外；然同條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」

並無如第十八條第一項前段「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，顯係有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第三十八條第三項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有，即無予以宣告沒收之餘地。本件附表貳之三所示行李箱一個，該附表既載係屬非犯人之羅守旭所有，依上開說明，即不得予沒收之諭知，乃第一審判決於論處甲○○罪刑時，一併對該行李箱諭知沒收，原審不加糾正，仍率維持第一審關於王鈞宏部分之不當判決，於撤銷第一審關於丙○○、乙○○部分之判決後，復一併於二人罪刑項下，對該行李箱為沒收之諭知，亦有未當。㈣、原判決事實一之㈠記載：「馮正炎嗣後再前往桃園中正機場，向平安闖關入境之『交通』收齊海洛因，然後馮正炎將其中之六塊海洛因，交由林俊安代為保管，而『阿生』再派人至台北縣土城市○○路與永豐街口，取回前揭六塊粉狀之海洛因；林俊安即將所分得二塊海洛因之其中一塊以新台幣八十萬元之價格販賣予蔡崇銘」

（見原判決第五頁末四行）；一之㈡則記載：「林俊安與馮正炎、『阿生』等人又集資購買十塊海洛因，其中林俊安、馮正炎各出資六十餘萬元，各可分得二塊海洛因，而『阿生』則投資購買六塊海洛因；……馮正炎於『交通』均平安闖關入境台灣後，將十塊海洛因收齊，取走其所投資之二塊海洛因後，剩餘之八塊則通知林俊安所指派之人代為保管；林俊安所指派之人乃於當日晚上在台北縣土城市○○路上，交予『阿生』所指派前來取貨之姓名年籍不詳之成年人；其後『阿生』再從中取出二塊交予林俊安抵付其應分擔之『交通』費用，林俊安即將該二塊海洛因以新台幣一百六十萬元之價格販賣予蔡崇銘」（見原判決第六頁第二至三行、第八至十三行）。惟理由中卻採用林俊安在調查站陳述：「大約在九十二年三月下旬係由『阿生』及『阿炎』共同出資至泰國購買十塊海洛因，其中我僅知阿炎出資新台幣一百二十萬元，可分配四塊海洛因，至於阿生出資若干我不知道，而我未出資，……該十塊海洛因成功闖關後係由阿炎收齊該十塊海洛因後，渠將阿生的六塊海洛因交給我」（見原判決第二十頁第九至十二行、第十五至十六行）、「第三次（即原判決事實一之㈡）則是四月十七日闖關成功，此次總計走私十塊海洛因，我合夥二塊海洛因，阿炎也是合夥二塊海洛因，其餘六塊是阿生的」（見原判決第二一頁第三至五行）；偵查中供稱：「第一次是三月下旬，共十塊，……這次我沒有實際出資，……馮分四塊，阿森由我轉交六塊；第二次是四月中旬，……這次馮拿二塊海洛因，我分得兩塊，另馮正炎也將阿森的六塊叫我轉交給他」（見原判決第二二頁第八至九行、第十四至十八行），在原審更審中供稱：「『阿生』應分八塊海洛因，我就叫丙○○把八塊海洛因交給『阿生』，『阿生』他要付交通的錢，所以就又把兩塊海洛因交給我去賣」（見原判決第二六頁第十至十二行）。即就九十二年三月二十七日及四月七日共同走私入境之海洛因，林俊安有無出資？四月七日走私入境之海洛因，林俊安取得二塊海洛因，係依出資比例，或係「阿生」交付用以抵付負擔「交通」之費用？非唯事實欄所載已前後矛盾，理由中復採納林俊安前開相互齟齬之供述，作為判決之基礎，顯有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。

至原判決不另為無罪諭知之甲○○共同販賣海洛因部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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