最高法院九十四年度台上字第一八四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一八四六號

上訴人

乙○○

選任辯護人

張慶宗律師

上訴人

丙○○

　　　　　　　　甲○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月二日第二審判決（九十三年度金上訴字第九五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度少連偵字第一九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○係於民國九十二年六月間以每月新台幣（下同）五萬元受僱於丙○○，受僱當時並不知集團內尚有「四支仔」及其他不詳姓名成年人，未見過「四支仔」，更不認識丁○○，無與丙○○以外之其他成年人共同基於常業詐欺之犯意聯絡可言。乙○○受僱後並未參與印製廣告紙或會員卡，更未負責分散寄送予各被害人，尤未參與接聽電話，每次通知車手「大隻仔」、「小隻仔」、「阿彬」、「阿宏」及「阿偉」等人提領款項，均係一名女子自大陸撥打電話通知乙○○，乙○○顯係負責通知提領款項及彙整款項後交予丙○○，對於其餘詐欺手法及相關細節均毫無所悉，原判決認乙○○與各共犯間有犯意聯絡及行為分擔，即與事實不符，自有認定事實與所憑證據不相符合之證據上理由矛盾。㈡、乙○○雖曾以集團提供之行動電話撥打「大隻仔」、「小隻仔」、「阿彬」、「阿宏」及「阿偉」等人行動電話，通知渠等提款，但未曾謀面，更未與丁○○、「四支仔」及集團其餘成員間有何接觸，自無謀議之可能，原審並無證據證明乙○○與丙○○、丁○○、「四支仔」、「大隻仔」、「小隻仔」、「阿彬」、「阿宏」及「阿偉」暨所屬成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，實過分擴張乙○○所參與謀議及行為分擔之範圍，難謂無判決理由不備之違法。㈢、乙○○雖受僱丙○○期間，前後曾領得五個月薪資，惟並無任何犯罪紀錄，所參與之程度甚為輕微，僅與丙○○有犯意聯絡及行為分擔，原審量處乙○○有期徒刑三年，實嫌過重，原審如考慮乙○○係與該集團眾多成員均有犯意聯絡及行為分擔，該量刑輕重已非單純裁量問題，應已涉及事實認定等是否違背法令問題云云。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、丙○○犯罪之動機及目的，乃因經濟不景氣、收入不穩定，方以此為謀生方法，且未對被害人採取激烈之手段，丙○○在集團中角色，主要係負責向丁○○購買用人頭戶所申請之室內電話並賣給「四支仔」及依「四支仔」之指示至印刷廠付錢拿取目錄，並非基於主謀、首腦之地位，丙○○亦不認識「鳳山」、「巧克力」、陳○昌及葉○忠等人，與「鳳山」、「巧克力」集團並無關聯，丙○○實際加入犯罪集團之時間約僅半年，從事犯罪之期間尚屬短暫，所獲不法報酬並非鉅大，且確已深具悔意，原審科刑時未依刑法第五十七條規定審酌一切情狀，自有判決不適用法則之違法。㈡、原判決理由就科刑時應審酌之一切情狀，究竟如何審酌？並未一一敘明，丙○○根本無從得悉其審酌之標準及理由，且原審量刑確屬過重，有違罪刑相當原則，顯有判決不載理由等違法云云。上訴人丁○○上訴意旨略稱：丁○○等因過去所作所為深表後悔，故共犯被告交保後，立即著手找出本件幕後策劃及主謀「四支仔」，其真實姓名為陳維康，其住址丙○○上訴理由狀會補上。原審在審理中誤認陳維康只涉嫌提供人頭帳戶之部分，而未傳喚陳維康到庭調查，亦未認其與本件被告等有犯意聯絡及行為分擔，顯有調查未盡之違法云云。

惟查：原判決綜核上訴人乙○○、丙○○、丁○○分別於警詢、檢察官偵查、第一審及原審時之供述，另案被告葉○忠於警詢、偵查及第一審時，少年陳○○、林○○（其名均詳卷）於警詢時之陳述，被害人甲○○等六十四人於警詢時及甲○○、曾川芝、陳綉真、朱美玉、蘇威立、吳鞙嬋、曾秀珍、莊安岫、鄭伊婷於第一審時之指述，證人王升穗於警詢及第一審時之證述，卷附丁○○偽以陳永壽名義所簽立之房屋租賃契約書、丁○○向吳合裂承租○○○○○○○○○○號電話之租賃合約書各一份及甲○○等六十四人之匯款金額、帳戶等相關匯款單，上訴人等及葉○忠、少年陳○○、林○○經警當場查獲時扣案之帳簿、行動電話手機、行動電話ＳＩＭ卡、現金、金融卡、印章、存摺、便條紙、匯款單、交易明細表、鑰匙、電話轉接器、提款卡、電腦、會員卡、傳單、傳真紙（會員名冊）、傳真機、名冊、詐騙信件、廣告貼紙、信封、郵寄名單貼紙等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人等確有共同以詐欺為常業之犯行，已詳細說明其理由。復論述共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，丙○○與「四支仔」及其他不詳姓名等共組刮刮樂詐欺集團後，由丙○○向知情且具犯意聯絡之丁○○收購向他人承租之市內電話，轉供詐欺集團使用，並以月薪五萬元僱用乙○○，負責以電話聯絡車手「大隻仔」、「小隻仔」、「阿彬」、「阿宏」、「阿偉」等提領被害人遭詐欺所匯出之贓款，則上訴人等與綽號「四支仔」、「大隻仔」、「小隻仔」、「阿彬」、「阿宏」及「阿偉」等及渠等所屬詐欺集團之其餘成員間，即有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均經參與，是上訴人等雖非參與各個犯罪集團整個犯罪行為之全部過程，而僅分別參與其中部分之行為，惟既分別與各共犯間有犯意聯絡及行為分擔，自應就全部之犯罪行為負共同正犯責任等之理由。並就乙○○辯稱：伊知道「四支仔」他們是刮刮樂集團，但裡面作業情形，伊不太曉得，伊是在被查獲前一個月左右才將款項交給車手後來又交給丙○○云云；丙○○辯稱：雖知「四支仔」所從事者係刮刮樂詐騙集團，但不知實際上是怎麼做，而且乙○○將錢交給伊，是被警查獲前二個星期之事云云；丁○○則辯稱：伊知道丙○○他們是詐騙集團，但伊只是賣電話而已云云，如何之不足採信，亦已詳細說明。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形，上訴人等上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒以自己之說詞，對原審採證認事之職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。況量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原判決已論述上訴人等以第一審量刑過重而上訴第二審，為有理由；並審酌上訴人等因貪圖一己私利，分別參與詐欺集團，利用被害人一時不察，陷於詐欺集團預設之圈套，因而匯出款項，及渠等犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，為上訴人等科刑輕重之依據，顯已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，且既均量處較第一審為低之有期徒刑，復未逾越法定刑度，自不得遽指為違法。至所稱「四支仔」係陳維康云云，乃單純事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題。上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件丁○○部分對重罪之常業詐欺、偽造文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之輕罪即詐欺取財、行使變造特種文書部分，自無從適用審判不可分原則併予實體上審判，亦應從程序上予以駁回，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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