最高法院九十四年度台上字第一九九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一九九五號

上訴人

甲○○

上訴人

山街1 （另案在台灣桃園監獄執行中）

選任辯護人

許巍騰律師

　　　　　　　　李怡卿律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月二十六日第二審判決（九十三年度上訴字第一五九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第六一三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑；固非無見。

惟查：一、按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用。依原判決之記載，上訴人素行不良，前曾因觸犯麻醉藥品管理條例案件，經判處應執行刑有期徒刑五年六月確定，其後於假釋期間，又再犯罪，經撤銷假釋，執行殘刑，嗣再假釋出獄，於民國九十一年四月二十四日假釋期滿，而以已執行完畢論。即於九十二年三月九日、十日、十二日再犯本案之販賣第一級毒品罪行，犯後又否認犯行，難認有悔改之意等情形，則上訴人如確有連續販賣海洛因予他人之事實，在客觀上尚有何足以引起一般同情之處？乃原判決竟以上訴人此次犯罪，其販賣毒品之數量，及經搜扣之數量，均屬微量，犯罪情節尚輕為由，引用刑法第五十九條為酌予減輕其刑之論據，適用法則，自難謂合。二、證物應提示當事人、辯護人，使其辨認。刑事訴訟法第一百六十四條第一項定有明文。本件原判決理由三之

（四）項內，援引警方查獲證人陳銘雄後所拍攝之照片一張，資為證人陳銘雄警詢證述具有相當可信之特別情況之論據，惟依卷內筆錄記載，原審審理過程中並未將前開照片提示供上訴人、辯護人辨認，即採為判決基礎之證據資料，與法定調查證據方法有所不符，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院依職權所得調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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