最高法院九十四年度台上字第二一七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二一七０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蕭顯榮律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年一月二十七日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第一九四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第二五六、二五九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（民國三十九年六月十五日生）原係彰化縣鹿港鎮公所農業課課員（現已離職），為依據法令從事公務之人員，於八十四年十二月間，台灣省政府公路局西濱快速公路工程處為辦理該公路彰化縣境路段之闢建，曾委託彰化縣政府辦理沿線用地地上物查估事宜，彰化縣政府再於八十五年初轉託鹿港鎮、線西鄉及伸港鄉等沿線鄉鎮公所辦理，其中彰化縣鹿港段農林、畜產類查估工作，係由甲○○負責。因有①張義經係同段第一０六七、一０九二、一０九二之一、一一四三、一一四三之一號等農地承租人（上開土地係黃榮華所有，後二筆土地共同承租人為黃嘉豐），②黃顯昌係同段第一０九三之一五號農地所有人，及第一一００號農地之耕作者，③黃耀南係同段第九七

七、九七八、一一五一、一一五一之一、一一五一之二號等農地之租用者，④黃俊雄係租用同段第一一０五、一一０六號等農地，並提供土地給黃耀南搶種者，⑤甲○○（四十九年生）係同段第一二一五之一、一二一六、一二一七、一二一八、一二一九號等農地使用者，土地係由張居所承租，⑥張有冬係租用坐落彰化縣鹿港鎮○○○段第一一四四至一一五０號等七筆農地者（以上六人均經判決確定），均明知桑科榕屬植物在西濱地區僅零星分布，上開農地不適合種植觀賞用垂榕，竟因獲悉台灣省政府公路局西濱快速公路工程處，為辦理該公路彰化縣境路段之闢建，上開土地均列入該快速公路用地徵收範圍，對土地上原已種植之地上物，必予查估補償，為向台灣省政府委託辦理地上物查估、補償之單位彰化縣政府詐領補償費，乃各意圖為自己不法之所有，分別於八十五年一、二月間在上開各該農地上搶種觀賞用垂榕各數百棵不等。其農作改良物之種植種類與正常種植情形不相當，依土地徵收規則，不能一併徵收，發給補償費，遇此情形，查估人員應不予查估，並簽請市縣地政機關會同有關機關為之。上訴人明知上開規定，並知黃顯昌等人係為詐領補償費而搶種，因與黃顯昌等人相識，竟為圖利黃顯昌等人，未依法簽報，於八十五年三、四月間接續逕予查估，並將上開黃顯昌等種植之垂榕數目、胸徑等不實事項登載於職務上所掌之補償查估清冊公文書上，詳情如下：黃顯昌之垂榕胸徑二十至二十五公分者三十六株，十五至二十公分者一百三十八株，十至十五公分者一百八十六株，共三百六十株，應發給補償費新台幣（下同）九十一萬六千五百元；張義經、黃嘉豐之垂榕，胸徑二十至二十五公分者六十株，十五至二十公分者九十八株，十至十五公分者一百三十五株，二十至二十五公分者三十六株，十五至二十公分者七十八株，十至十五公分者一百十六株，共五百二十三株，應發給補償費一百四十七萬四千三百五十元（包括黃嘉豐領取部分）；黃耀南之垂榕其胸徑十公分者十六株，二十公分者四十二株，二十至二十五公分者八十株，十五至二十公分者一百零六株，十至十五公分者一百二十一株共三百六十九株，應發給補償費一百三十七萬一千四百五十元；黃俊雄之垂榕，胸徑二十至二十五公分者三十六株，十五至二十公分者六十株，十至十五公分者七十二株，共一百六十八株，應發給補償費五十萬零一千六百元；甲○○（四十九年生）、張居之垂榕，胸徑二十至二十五公分者九十六株，十五至二十公分者一百八十九株，十至十五公分者二百六十五株，五至十公分者三百七十株，共九百二十株，應發給補償費一百七十五萬零八百五十元（包括張居領取部分），張有冬之垂榕，胸徑二十至二十五公分者八十二株，十五至二十公分者一百八十二株，十至十五公分者一百九十八株，共四百六十二株，應發給補償費一百三十三萬六千九百元，嗣並呈報上級予以行使，足生損害於彰化縣政府對於本件地上物查估、補償費發放作業之正確性，直接圖黃顯昌等私人不法利益。總計讓黃顯昌詐取補償費九十一萬六千五百元，張義經詐取補償費一百四十七萬四千三百五十元（一一四三、一一四三之一號農地所領補償費八十五萬多元與黃嘉豐平分），黃耀南詐取補償費一百三十七萬一千四百五十元，黃俊雄詐取補償費五十萬零一千六百元，甲○○（四十九年生）等詐取補償費一百七十五萬零八百五十元（與張居平分），張有冬欲詐領之一百三十三萬六千九百元，因地主提出異議，始詐領無著而未遂（此部分因貪污治罪條例修改不罰未遂而不另為無罪之諭知詳後述）。計上訴人圖利上開農民既遂者共六百零一萬四千七百五十元，嗣因經人發現而提出檢舉，由法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）循線調查，而查獲上情。經檢察官於八十五年十一月十四日會同相關單位會勘現場結果，張義經之垂榕，胸徑二十至二十五公分者僅六株，十五至二十公分者僅二十七株，十至十五公分者僅三百九十株，黃顯昌者零株，黃俊雄枯倒者共七十八株，黃耀南零株，甲○○（四十九年生）枯倒者九十一株等情。因而將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決事實既認定上訴人將黃顯昌等人種植之垂榕數目、胸徑等不實事項登載於補償查估清冊上，係其未依法簽報逕行查估，則此項查估清冊，何以屬其職務上掌管之公文書，及為何可作為發給補償費之依據？原判決均未說明；又上訴人於八十五年三、四月間查估黃顯昌等人種植之垂榕數目、胸徑時，實際情形如何，是否與檢察官於同年十一月十四日會同相關單位會勘現場之情形相同？原判決事實亦未詳加認定明確記載，遽論以行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，自屬可議。㈡、黃顯昌、黃耀南、甲○○（四十九年生）、張義經、黃俊雄、張有冬等人於彰化縣調查站所為供述，乃審判外之言詞，且其等於第一審中均為不同之陳述，則其等在彰化縣調查站之供述，何以具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，原判決未說明其具體之證據，遽採為上訴人論罪之基礎，亦非適法。㈢、原判決事實認定上訴人在其職務上所掌之補償查估清冊公文書上為不實事項登載，包含有張義經、黃嘉豐之垂榕，胸徑二十至二十五公分者六十株，十五至二十公分者九十八株，及張有冬之垂榕胸徑二十至二十五公分者八十二株，十五至二十公分者一百八十二株，但理由謂此等部分難以遽認其故為不實登載，則認定之事實與所載之理由不免有矛盾之違誤。㈣、依原判決理由所載，既認上訴人對於黃顯昌、張義經、黃耀南、黃俊雄、甲○○（四十九年生）、張有冬等人為詐領補償費而搶種垂榕之犯行，並無犯意聯絡及行為分擔，然其究竟如何有圖利黃顯昌等人，而為登載不實事項於其職務上所掌之補償查估清冊上之故意，原判決並未說明其具體之證據，徒以上訴人因與黃顯昌等人相識而起意圖利渠等云云；要屬以臆測之詞，認定犯罪事實，自屬可議。㈤、刑法第二條第一項但書所規定適用最有利於行為人之法律，係指行為人行為時與行為後裁判時之法律皆有處罰之規定而言。若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律，已無處罰之規定，則不生新舊法比較適用之問題。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件上訴人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後之條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益為限，並不罰未遂犯，與舊法有異，則如其行為，與修正後新法規定之犯罪構成要件不合，或屬未遂犯，無處罰之規定，即無新舊法比較之問題。而如認其所為依新法之規定仍應成立犯罪時，自應依從輕主義之原則，就裁判時法與行為時法或中間法之刑度比較適用，始符合適用最有利於行為人之法律之規定。

原判決雖認上訴人於八十五年三、四月間之圖利行為，於九十四年一月二十七日裁判時，仍應成立犯罪，然其行為時之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪規定法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」，而裁判時之新法規定為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。」，兩相比較，新法之罰金額度高於舊法，依從輕主義之原則，舊法較為有利於上訴人，本院前次發回意旨已予指明，乃原判決竟誤解本院二十四年台上字第四六三四號判例意旨，仍以新法之犯罪構成要件變寬鬆，不易成立犯罪，且未遂犯不加處罰為由，認應適用裁判時之新法，猶有適用法則不當之違法。㈥、原判決既認上訴人所為係犯刑法第二百十六條、第二百十三條及修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，且其二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重處斷，但論結欄並未引用其認為牽連犯之相關適用條文，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ