最高法院九十四年度台上字第三三０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三三０七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　巷2弄

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台南監獄執行中）

上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十一月二十四日第二審判決（九十三年度上訴字第二五三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一一五八、二一六四、二五七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○與已定讞之陳永順、林廷軒（均經原審判處有期徒刑一年確定）及在逃之莊士吉（綽號「黑士」或「阿明」）四人於民國九十一年十一月二十五日下午某時，因陳永順受義冠商行邱榮華之託解決債務，陳永順再邀集獄中認識之甲○○、莊士吉等人陪同，莊士吉再邀林廷軒參與，四人竟基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，推由莊士吉持用不詳人士彩色照片一紙，貼在以電腦印表機列印之紅色紙上，並印有警徽及官銜所偽造之刑警證一張，偽造成刑事警察之服務證件，足以生損害於公眾對警察之信賴，及警務機關對刑事警察人員管理之正確性，及手槍一把（未經證明具有殺傷力，亦無從證實係扣案不具殺傷力之玩具手槍及攜有子彈）及手銬二付等為犯案工具，擬冒充為刑警查案，先由甲○○佯稱為「夏一郎」，撥打電話給經營地下錢莊之柯博仁，訛稱：欲借款新台幣（下同）五十萬元云云，並約定在義冠商行內交款，柯博仁驚覺有異，而向台南市警察局第六分局刑事組偵查員吳榮斌報案。九十二年一月八日上午十時許，莊士吉、甲○○、陳永順、林廷軒等四人先後進入義冠商行，適逢義冠商行女會計陳端容見員工彭克和、蔡應心、洪有勇、許師顯等人正在玩牌，戲稱：要抽頭云云，甲○○見狀即拿出上開之偽造刑警證，公然冒用刑警身分，並陳稱：如你要抽頭，則要跟我回警局做筆錄，伊是第六分局第三組的等語，使陳端容等人誤為警員到場辦案，自行離去後，吳榮斌率六分局刑事組人員到現場埋伏，並與另一不詳姓名之線民喬裝為錢莊人員進入義冠商行赴約，甲○○自稱為「夏一郎」，並質問吳榮斌何以晚到，即將吳榮斌導引到二樓，陳永順、莊士吉、林廷軒等三人，隨後分持上開手槍及手銬跟上二樓，預備強盜吳榮斌等之財物。

吳榮斌見陳永順手持警用手銬上樓，乃拔槍對著陳永順，表明為刑警身分，陳永順見狀，即對尾隨在後之莊士吉、林廷軒二人，以台語高喊「開下去、開下去」（指開槍之意），因莊士吉未有何回應，陳永順回頭始發現莊士吉、林廷軒二人已逃逸無蹤，亦往後退到門邊，順勢帶上房門後，往樓下分頭逃竄而未果，吳榮斌見事不宜遲，以槍托敲破玻璃，向樓下埋伏之偵查員示意展開逮捕後，見甲○○正在反抗搏鬥，遂迅以槍抵住其腦門而加以制伏逮捕，其餘偵查員則陸續在光州三街及平豐路等處，分頭逮捕到林廷軒及陳永順二人，並從陳永順身上起獲上開作案用偽造刑警證一張、手銬一付，又從林廷軒身上起獲另一付手銬，莊士吉則趁隙逃逸無蹤等情。因而撤銷第一審關於論處被告甲○○罪刑部分之判決，改判仍論被告以共同意圖為自己不法之所有，預備以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪，處有期徒刑壹年；另以公訴意旨略以：被告、莊士吉於起訴書附表一所示時、地，以不詳人士彩色照片一紙，貼在以電腦印表機列印之紅色紙上（上印有「刑警證」三字），偽造成扣案之刑事警察之服務證件後，持該偽造之刑警證，冒充為刑警查案，再由莊士吉等人先佯稱為「陳南宏」，而撥打電話給陳耿德，訛稱：欲以「同泰壓克力公司」之不動產辦理抵押借款一百五十萬元云云，並約在同泰壓克力公司前交款。陳耿德不疑有詐，與朋友駕車至上址後，莊士吉等人從附近草叢竄出，陳耿德朋友見有異狀趕緊逃離現場，莊士吉即持手槍抵住陳耿德頭部，甲○○即與不詳姓名男子二人，分持手銬銬住陳耿德致其不能抗拒後，莊士吉等三人並輪番毆打逼問陳耿德交款，陳耿德告知置於車上後，莊士吉即敲破陳耿德車輛之左前車窗，搶走綠色公事包一只。嗣陳耿德經朋友送醫後，經診治後受有「頭部外傷併顏面多處撕裂傷、四肢多處擦挫傷」之傷害（傷害部分未據告訴）。莊士吉等三人並由另一人開車接應離去，因認被告莊士吉、甲○○涉有刑法第三百三十一條第一項之結夥三人強盜罪嫌部分，經審理結果，認此部分之犯罪不能證明，但因公訴人認與上開有罪之部分具有裁判上一罪之連續關係，不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：（一）按刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，或學者發表之指認原則，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」，遑論學者個人發表之指認原則。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其無證據能力；苟證人於警詢或偵查中所為之指認陳述，與審判中不符時，亦應審酌其先前之供述，是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三或之五所規定得為證據之情形，以定其取捨，方符採證法則。原判決雖說明：「……警詢及檢察官偵查中，僅就被告甲○○及莊士吉之照片供被害人陳耿德指認，顯係以『對號入座』之方式指認，上述（美國蓋瑞魏爾斯教授研究報告所提警方在列隊指認應遵守之）四項避免證人受警方誘導錯誤指認犯罪嫌疑人之原則無一踐履。依據前開引用之實證研究及實務操作程序，誤指機會不低。」等旨（原判決第十八頁倒數第三行至第十九頁第一行），認定警方與檢察官僅提供被告甲○○及莊士吉之照片供被害人陳耿德指認，不足採為被告不利之證據。惟警詢與檢察官偵查中，被害人陳耿德係指認被告、陳永順、林廷軒及莊士吉四人之照片，有其九十二年一月十日警詢及同年月二十三日之偵查筆錄在卷可按，原判決上開認定顯與卷內資料不合，已有證據上理由矛盾之違法。再被害人陳耿德於警詢及檢察官偵查中就前開被告等四人之照片指認後，均一再指稱：伊可確認是莊士吉持槍打傷伊，被告則是持手銬之其中一人，至陳永順及林廷軒二人，則無法指認各等語；且嗣第一審法院於九十二年十二月三十日審判期日審理時，除被告等三人外，並加雜不相關之二名人犯，令被害人陳耿德指認，陳耿德仍能正確指出被告確為強盜者之一（見同上卷第四十八頁、七十八頁背面、第一審卷第一二四至一二六頁、一五三頁），苟被害人陳耿德所證屬實，被告當時既未幪面，且時值白晝，又係面對面與被害人接觸，被害人有無可能對之有所誤認？被害人陳耿德苟非目擊被告之面貌、身材，印象甚為深刻，何以能歷經警詢、檢察官偵查及第一審法院審理止，長達年餘時間，猶能指證如此明確，始終如一？本件復有其因受強盜犯行之傷害診斷書在卷可憑，能否即認其所證不足採取？自應細心勾稽，期臻翔實，原審未詳加推求，僅執證人之指認程序尚有瑕疵一端，遽認其指認之供述並無證據能力，亦有判決理由不備之違誤。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。被害人陳耿德於檢察官偵查中證稱：「九十一年十一月二十日上午十時十分，有一位自稱陳南宏先生……想以不動產辦理抵押借款一百五十萬元……他也留下一支0000000000號行動電話號碼……我大約下午一時三十分開車到達現場，當時車上還有一位朋友。到場後我倆都下車……沒多久就有三人從對面草叢出來，其中一人跟我說，不要動，我是刑警，而且拿一支槍，一隻手勒住我脖子，一隻手拿槍抵住我太陽穴，陪我來的朋友，看到這樣，驚嚇就跑掉了……」等語（見九十二年度偵字第一一五八號卷第七十六頁背面至七十七頁）。如其所證無訛，前開行動電話號碼是否為被告或其他共犯所有或使用？當日與陳耿德同行者究為何人？其有無目擊案發情形，有無見及被告在場參與強盜？既攸關被告有無該部分犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審未詳查究明，遽行判決，自嫌調查未臻完備而有可議。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回之原因。至原判決就被告不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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