最高法院九十四年度台上字第三四七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三四七六號

上訴人

甲○○

上訴人

105

選任辯護人

吳啟勳律師

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　139

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　　　151

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年八月五日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第一九０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第二九八八、六八四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）部分之科刑判決，改判論甲○○、乙○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，甲○○處有期徒刑參年、乙○○處有期徒刑伍年貳月；論丙○○以連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑參年，並諭知上訴人等三人均褫奪公權參年，固非無見。

惟按：㈠、刑事訴訟法於民國九十二年二月六日公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。本件繫屬於原審法院時，上開規定業經施行，乃原審於審判期日，就上訴人等三人中之一人調查其他二人時，均未依前開規定準用人證之調查程序，俾使相互間立於證人之地位而為陳述，致彼此無從對於具證人適格之他方行使正當之詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、判決不載理由或所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。經查：⑴、本件關於上訴人丙○○部分，依原判決認定之事實，丙○○原係嘉義縣水上鄉公所（下稱水上鄉公所）建設課課員，主管掌理水利河川、工商管理、小型工程施工監工管理，為依據法令從事公務之人員，連續於八十四年一月二十二日至八十四年四月二十三日間，承辦如原判決附表壹編號

一、八、七、十、十二所示之「水頭村道路排水改善工程」、「三界村道路排水改善工程」、「內溪村道路排水改善工程」、「粗溪村道路改善工程」、「溪洲村巷道工程」等五項工程之驗收工作時，明知有短少施作等與設計圖不符之情事，仍製作不實之驗收紀錄而予以驗收通過，直接圖利各該承包商，金額（即短作部分經核算之價額）共計新台幣（下同）十二萬七千九百零七元，而各該承包商係分別於八十四年一月二十七日、八十四年五月三日、八十四年五月十三日、八十四年五月九日、八十四年五月九日領取工程款等情（詳如原判決第四至七頁，事實二；第六十二至六十五頁，附表壹編號一、八、七、十、十二「工程款支付日期」欄）。倘若不虛，則上訴人丙○○所犯連續圖利罪之最後犯罪行為完成時間，應在八十四年五月十三日。乃原判決於理由內，竟又說明：丙○○之犯行係至八十六年一月二十八日止，而不生應就八十五年十月二十三日修正（同月二十五日生效）前貪污治罪條例之相關規定，為新舊法律之比較適用問題等旨（見原判決第三十一頁，理由五），非無判決所載之事實與理由不相適合之違誤。⑵、本件關於上訴人甲○○、乙○○提前支付工程款而圖利承包商部分，原判決係認定：甲○○原係水上鄉公所建設課長，主管綜理督導全鄉經建設計、施工、監工、核照事項；乙○○原係該鄉公所建設課技士，主管掌理該鄉營建、管理、監驗事項，均為依據法令從事公務之人員。甲○○、乙○○與當時擔任鄉長之林崑山（另案判決確定）共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，明知依工程契約所訂，該判決附表壹所示之十五項工程款，均應俟台灣省政府補助款撥付後始能支付，竟共同於如該附表壹編號一至十二、十四所示之工程款支付日期，不法提前分別支付工程款予各該承包商，至台灣省政府於八十六年一月二十八日撥款予水上鄉公所之日止，直接圖利如該附表壹編號一至十二、十四所示之利息差額，合計五十一萬四千三百六十元等情（見原判決第二至三頁，事實一）。然依原判決附表壹之記載，該附表壹編號一至十二、十四所示工程之工程款，係於八十四年一月二十六日至八十四年八月八日間支付予各該承包商（見原判決第六十二至六十六頁）；而台灣省政府相關之補助款項，則係於八十六年一月二十八日始行撥付水上鄉公所，固有水上鄉公所於八十六年九月十七日，以八十六嘉水鄉建字第二一七六八號函送第一審法院之附件可稽（見第一審卷㈤第十一至十三頁）。然查上訴人甲○○、乙○○辦理前揭工程，未依合約付款而涉有弊端等情，業經水上鄉鄉民代表會於八十四年六月七日，以嘉水鄉代字第一五六號分別函送台灣嘉義地方法院檢察署及審計部處理；審計部嗣層轉發交所屬台灣省嘉義市審計室（下稱嘉義市審計室）調查，經該室於八十五年四月二十八日完成調查報告，認上訴人甲○○、乙○○等人涉有不法情事，並於八十五年五月十八日，以審嘉二字第九一七號函送台灣嘉義地方法院檢察署偵辦，此有嘉義市審計室調查卷（外放）及水上鄉鄉民代表會、嘉義市審計室上開公函可參（見他字第二六一號他案卷宗第一至二十六頁、偵字第二九八七號偵查卷宗第一至七頁）。是上訴人甲○○、乙○○此部分之犯行，於八十六年一月二十八日台灣省政府撥付相關補助款予水上鄉公所之前，職司政府機關財務稽查之審計部及犯罪偵查之檢察官均已發覺，並分別依法處理及進行偵辦，如何得認其二人之犯罪行為仍繼續至被發覺後之八十六年一月二十八日止？即非全無研求之餘地。原判決未詳加釐清並說明其所憑之理由，遽認上訴人甲○○、乙○○提前支付前揭工程款，圖利各該承包商之利息差額應計算至八十六年一月二十八日截止，並以八十六年一月二十八日為其二人犯行終止之日，因認毋庸就八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例之相關規定為新舊法律之比較適用（見原判決第三十一頁，理由五），併屬判決理由欠備。㈢、公務員對於主管之事務，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，縱因不符合貪污治罪條例或其他瀆職罪特別規定之構成要件，而不成立貪污或瀆職罪名，仍非不可以背信罪相繩（本院二十八年上字第二四六四號判例意旨參照）。本件關於公訴意旨略以：上訴人甲○○、乙○○與當時擔任水上鄉鄉長之林崑山，共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，明知台灣省政府同意補助該鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，需依法納入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉台灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，並經嘉義縣政府兩次函示該所，應於完成預算程序後始可辦理發包，竟於八十三年十一月間，共同在嘉義縣水上鄉鄉民代表會議決通過該項預算前，即先後將前述補充計畫如原判決附表參所示之十四項工程委託設計契約，不依規定辦理評審、議價及辦妥委託，而由乙○○簽擬交由工程顧問公司設計之意見，經甲○○會（核）章後，即由林崑山逕行批示交由乙○○之胞弟劉福義經營之全修工程顧問股份有限公司（下稱全修公司）設計，並經訂立各該項工程之委託設計合約，於委託設計後，甲○○、乙○○與林崑山均未依規定核算設計服務費（不含財務費用），竟以含財務費用之工程完工結算金額核算設計服務費，致溢計如該附表參所示十四項工程之設計服務費共計五萬四千五百二十四元，直接圖利全修公司，惟尚未支付。因認甲○○、乙○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪嫌云云部分。原判決係以：依現行貪污治罪條例第六條之規定，圖利罪之成立已修正為結果犯且不處罰未遂犯，關於原判決附表參部分，依公訴意旨所述，上訴人甲○○、乙○○二人欲圖利全修公司之五萬四千五百二十四元既「尚未支付」，且屬「溢計」，全修公司即無債權可得行使，而未獲得利益，縱其二人有圖利他人之行為，亦屬未遂階段，因現行圖利罪已不處罰未遂犯之行為，則本件溢計如該附表參所示十四項工程之設計服務費共計五萬四千五百二十四元部分，並未支付，自不應加以論罪等由，資為為其就此部分不另諭知無罪之憑據（見原判決第三十五至三十七頁，理由七）。然查原判決對於上訴人甲○○、乙○○被訴之上開犯行，是否與背信未遂罪之構成要件相當（依刑法第一百三十四條之規定，並應加重其刑），則全未斟酌論述，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，其他經原判決不另諭知無罪部分（即原判決理由八至九部分），應一併發回。末按上訴人甲○○、乙○○因另涉貪污案件，經台灣嘉義地方法院檢察署移送本院併辦部分（該署九十三年度偵字第六二八八號），與本件有無裁判上一罪關係而為本件起訴效力所及，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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