最高法院九十四年度台上字第三五一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三五一七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔣志明律師

在押

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年四月二十一日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第五五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一二八七、一二八八、一二八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與其同居女友蘇丹（業經判刑確定），共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意。由上訴人向不詳姓名者販入海洛因後，與蘇丹連續為下列販賣海洛因行為：㈠於民國九十一年十一、十二月間某日，以新台幣（下同）八十五萬元之價格，出賣海洛因九兩予蔡桂雲。㈡於九十一年十一、十二月間某日，因蔡桂雲第一次向其所購買之海洛因成分不佳，無意再與其交易，上訴人乃藉詞欲向蔡桂雲調借十萬元，而於蔡桂雲將款備妥，上訴人前往取款時，取出海洛因一兩叫蔡桂雲找人試試看品質如何，利用此一方式，將海洛因脫售出手。經與其共同基於犯意聯絡之蔡桂雲將之交由他人處理，而向該人收取渠借給上訴人之十萬元。㈢於九十二年一月間接近農曆過年時，以二十八萬二千元之價格，出賣海洛因二、三兩予蔡桂雲。㈣於九十二年二月間，出賣一百二十五萬元之海洛因予蔡桂雲，蔡桂雲因之先後分別交付五十萬元及七十萬元予上訴人。㈤於九十二年三月十七日，以六十萬元之價格，出賣海洛因五兩予蔡桂雲，蔡桂雲僅交付五十萬元，尚欠十萬元未付。㈥於九十一年十二月至九十二年一月間，以十二萬元之價格，出賣海洛因一包予尤文良。㈦於九十二年一月間某日，以二十四萬元之價格，出賣海洛因二兩予王英豪，王英豪僅交付二十二萬元，尚欠二萬元未付。

嗣於九十二年三月二十四日為警查獲。翌日，蘇丹引領警方在桃園縣桃園巿經國路四四一號三樓之一其二人租住處之廚房水槽下方，查扣海洛因十六包（驗餘計淨重五百九十‧七公克）等物等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由內謂上訴人先後七次出賣海洛因實際所得之款項，分別為八十五萬元、十萬元、二十八萬二千元、「一百二十五萬元」、五十萬元、十二萬元、二十二萬元，共計「三百三十二萬二千元」（見原判決第十四頁第十四至十八行）；並於主文欄載述上訴人販賣第一級毒品所得「三百三十二萬二千元」

沒收。然於事實欄記載上訴人先後七次出賣海洛因實際所得之款項，分別為八十五萬元、十萬元、二十八萬二千元、「一百二十萬元（即分批取得五十萬元及七十萬元）」、五十萬元、十二萬元、二十二萬元。意謂上訴人先後七次出賣海洛因實際所得之款項共計「三百二十七萬二千元」（見原判決第三頁第七行至第四頁第十行）。據此以觀原判決有事實與理由、主文矛盾之違誤。

㈡有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決事實欄載述上訴人販賣海洛因予「蔡桂雲」多次，其中第二次因蔡桂雲第一次向其所購之海洛因成分不佳，無意再與其交易，上訴人乃藉詞欲向蔡桂雲調借十萬元，而於蔡桂雲將款備妥，上訴人前往取款時，取出海洛因一兩叫蔡桂雲找人試試看品質如何，利用此一方式，將海洛因「脫售出手」。經與其共同基於犯意聯絡之蔡桂雲將之交由他人「處理」，而向該人收取渠借給上訴人之十萬元（見原判決第三頁第七至十三行）。則上訴人將該海洛因交予蔡桂雲時，已否「脫售出手」﹖如已「脫售出手」，上訴人似係將之出賣予蔡桂雲，如何謂與蔡桂雲共同販賣該海洛因﹖又所謂蔡桂雲將該海洛因交由他人「處理」之真意為何﹖亦非無疑。則原判決事實欄就上訴人將該海洛因究竟係販賣予蔡桂雲，抑與蔡桂雲共同販賣予他人，未為明確之記載，自難為適用法律之依據。

㈢審理事實之法院對於卷內與被告論罪科刑有關，而依法應予調查之事項，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決理由內以蔡桂雲於第一審所供稱，上訴人第三次出賣海洛因「二、三兩」予伊乙節，而推論上訴人該次出賣海洛因之數量為「三兩」（見原判決第六頁第十至十四行、第十四頁第五至十一行）。然所謂「二、三兩」亦可能未達三兩，原審未再傳訊蔡桂雲詳予調查釐清，即為前開不利於上訴人之認定，不免速斷。㈣事實審法院依職權調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則加以取捨，形成心證，於判決書之理由欄內詳予說明，以憑認定事實；否則，如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。原判決以蔡桂雲於警詢及第一審之供證，作為上訴人曾於九十二年三月十七日，以六十萬元之價格，出賣海洛因五兩予蔡桂雲，而蔡桂雲僅交付五十萬元，尚欠十萬元未付之憑據（見原判決第五頁第九至十三行、第六頁第十六至十八行）。然依原判決所載，蔡桂雲於警詢時供述：伊該次向上訴人購買海洛因之價格共六十萬元，伊僅支付五十萬元，尚欠「十萬元」未付；而於第一審則供稱：伊該次支付上訴人五十萬元，尚欠「五萬元」未付。互核以觀，足見蔡桂雲於警詢及第一審就該次向上訴人購買海洛因之價格，及尚未付款項數額之供述前後不一。又原判決以蘇丹於調查站、偵查中及原審之前審之供述，作為上訴人曾以「二十四萬元」之價格，出賣海洛因予王英豪，而王英豪僅交付二十二萬元，尚欠二萬元未付之依據（見原判決理由一之⑵）。但依原判決之載述，蘇丹於調查站及偵查中供稱：上訴人以「二十四萬元」之價格，出賣海洛因予王英豪，王英豪僅交付二十二萬元，尚欠二萬元未付（見原判決第七頁第八、九行、第八頁第一至五、八至十一行、第九頁第十六至十九行、第十頁第一至三行）；而於原審之前審則供述：上訴人以「二十二萬元」之價格，出賣海洛因予王英豪（見原判決第十一頁第十一、十二行）。互核觀之，顯見蘇丹於調查站、偵查中及原審之前審就上訴人販賣海洛因予王英豪之價金陳述先後不符。而原判決就蔡桂雲、蘇丹上開先後不同之陳述，究竟應如何取捨，既未於理由內詳予說明論斷，復併採為認定上訴人前揭犯罪之憑據，自有證據上理由矛盾及理由不備之違誤。㈤原判決理由一之⑸謂王英豪「上開所供」，與蘇丹、蔡桂雲、尤文良之供述，並無勾串情事，彼此復大致相符，而以之作為上訴人犯罪之證據（見原判決第十三頁第四至八行）。然原判決為該論斷之前，就王英豪究竟有何不利於上訴人之供述，並未予以記載，難謂無理由不備之違誤。㈥原判決雖謂扣案之如原判決附表編號五所示呼叫器一個，係供上訴人犯罪所用之物，而予以宣告沒收。然該呼叫器究竟與上訴人為上揭犯行有何關聯，如何供其犯罪所用﹖原判決並未詳加闡述，亦屬理由不備。㈦檢察官公訴意旨認上訴人亦為自大陸地區走私海洛因進入台灣地區犯行，而與上訴人前揭販賣海洛因有罪部分有裁判上一罪關係。經第一審認上訴人被訴走私犯行係屬不能證明，而因與上訴人被判決販賣海洛因有罪部分有裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知（見第一審判決第三七頁第十六行至第三八頁第三行）。雖上訴人僅就第一審關於判決其販賣海洛因有罪部分，向原審法院提起上訴，然基於審判不可分關係，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項之規定，其有關係之被訴走私犯行部分，應視為亦已上訴。乃原審就上開視為已上訴部分，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ