最高法院九十四年度台上字第四二六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四二六一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　在押

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年四月二十六日第二審判決（九十四年度上訴字第五八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第二０七三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人在現場一樓著手搜尋行竊標的後，因未見有價值之物，遂爬到二樓進入被害人吳吉成之臥室繼續搜尋財物，而當上訴人俯身要開吳吉成臥室內之矮櫃抽屜時，吳吉成聞聲驚醒等情，為上訴人所否認，原判決未說明其認定上情所依憑之證據及理由，於法有違。㈡、上訴人曾聲請原審再傳喚吳吉成、巫金河到庭，調查吳吉成住宅內一、二樓之物品是否曾遭翻動過，用以證明上訴人究僅係犯侵入住宅罪，抑係犯侵入住宅竊盜未遂罪，原審就上情未予以調查，於法有違。㈢、原判決事實欄認定：上訴人向吳吉成脅迫稱：「我手上有刀，不要再跟上來，否則要殺你」等語，同時手上揮舞著手電筒，吳吉成因天色未亮無法看清楚上訴人手上揮舞之物，猝受驚嚇急停追趕並因重心不穩而跌坐在地致左手臂擦傷等情。然吳吉成於第一審審理中經公設辯護人詰問時供稱：伊因地上不平而跌倒等情。原審就吳吉成究係因地上不平而跌倒，抑係因遭上訴人脅迫而跌倒，未詳予調查釐清，於法有違。㈣、吳吉成、巫金河於警詢及檢察官偵查中或稱：上訴人當時手上拿刀等情，於第一審審理中或又改稱：沒有看清楚等語，彼等供述各情前後不一而顯有疑義。又上訴人苟有向吳吉成說：「否則要殺你」等語，因巫金河參與圍捕上訴人也一定會聽到，且巫金河一直緊追在上訴人之後，衡情上訴人為脫免逮捕亦會對其施以脅迫行為，原審未再傳喚巫金河到庭予以調查，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之於夜間侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以脅迫犯行，係以訊據上訴人雖否認有前揭犯行，然上訴人確有前揭犯行，業據上訴人於第一審審理中坦承不諱，核與證人吳吉成、巫金河於第一審審理時所供述之情節相符，並有現場圖一份、吳吉成住處照片二張、吳吉成因跌倒而左手臂擦傷及巫金河因打落上訴人手電筒用力過猛而左手掌受傷之照片二張、內載案發當天日出時刻係上午六時二十分之交通部中央氣象局日出日落時刻表一紙附卷可稽。上訴人雖辯稱：伊僅對吳吉成說「我手上有刀，不要跟上來」，並未說「否則要殺你」這句話云云，惟吳吉成指稱上訴人確有說「否則要殺你」這句話等情明確，且參酌上訴人既為脫免逮捕而向吳吉成佯稱其手上有刀，則其為達嚇阻吳吉成追捕之目的，衡情自應有「否則要殺你」之配合言詞。況吳吉成苟非聽及上訴人上開言詞，當不致因受驚嚇而跌坐在地，堪認吳吉成不利上訴人指述各情確屬事實。並敘明上訴人雖聲請再傳喚吳吉成、巫金河到庭予以調查云云，然吳吉成、巫金河於第一審審理中業已明確供述案發經過等情甚詳，且本件事證已經明確，認無再傳喚吳吉成、巫金河到庭予以調查之必要等情，予以綜合判斷。因而維持第一審論處上訴人於夜間侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以脅迫罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上訴人、吳吉成、巫金河於第一審供述各情，復參酌前揭各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂無違背法令之情形不相適合。原判決已說明上訴人雖聲請再傳喚吳吉成、巫金河到庭予以調查，然吳吉成、巫金河於第一審審理中業已明確供述案發經過等情甚詳，且本件事證已經明確，認無再傳喚吳吉成、巫金河到庭予以調查之必要；稽諸吳吉成於第一審公設辯護人詰問：「被告轉頭叫你不要再追的時候，到底有無說要殺你這句話？」時，答稱：「他有說」；「你是因為聽到這句話才停住，重心不穩跌倒，還是因為被告忽然停下來，並回頭你才跌倒？」答稱：「我是聽到這句話」等情（第一審卷第六十三頁），上訴意旨㈢未依卷內資料而任意指摘，並非有據。且原審縱再為上訴意旨㈡、㈢、㈣所載之調查，亦非即能為有利於上訴人之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人及其指定辯護人均答稱：「無」（原審卷第六十三頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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