最高法院九十四年度台上字第四五０四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四五０四號

上訴人

甲○○ （另案在台灣台北監獄台北分監執行中）

上訴人

乙○○

上訴人

巷23

上列一人選任辯護人

黃俊六律師

9號

2號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第七三七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第六三三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：證人顧家華係甲○○同居男友即上訴人乙○○之友人，常因手頭不便而向乙○○暫借毒品應急，乙○○亦只向顧家華收取毒品購入時之價格，並非顧家華所指之販賣。而甲○○亦僅有吸食第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之惡習，從無販賣安非他命之意圖及行為，原判決徒憑顧家華片面、誣陷之詞，即遽入甲○○販賣安非他命未遂罪行，難令人誠服云云。另上訴人乙○○上訴意旨則略稱：㈠、證人個人意見或推測之詞，無證據能力；證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百六十條、第一百五十五條第一項分別定有明文，而本件顧家華之供述，係其個人之意見或推測之詞，應無證據能力，但原判決卻採之為判決之依據，自有違前開規定。㈡、原判決事實欄雖認定乙○○有販賣安非他命予顧家華，但理由欄卻未加說明，亦屬理由不備。㈢、依據甲○○於第一審之供述，本件警員未持搜索票，復未經其同意，卻硬闖入甲○○、乙○○（下稱上訴人等）之住居處搜索，其程序顯不合法，所取得之證據應無證據能力。㈣、扣案之安非他命，乙○○已否認為其所有，甲○○於第一審復陳明係一名綽號「阿哲」者所有，縱認該毒品係乙○○所有，亦無法憑此即可證明其有販賣之行為。㈤、顧家華於民國九十二年三月二十四日向甲○○、乙○○購買安非他命之行為，係受警員所託，客觀上無法達成買賣之結果，應只成立販賣安非他命不能未遂，原判決認係普通未遂，亦非適法云云。

惟查：原判決綜合甲○○之供述，證人顧家華、邵俊賢之證詞，扣案之安非他命，卷附行動電話通聯紀錄、法務部調查局檢驗通知書及查獲現場照片等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人等有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處乙○○共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，及仍論處甲○○共同販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。對乙○○諉稱其之前曾與顧家華一起出資向他人購買安非他命，非販賣安非他命予顧家華，顧家華並未於九十三年三月二十四日向其購買安非他命，當日其亦未接聽顧家華打來之電話云云；甲○○諉稱顧家華於案發當天係打電話問其有無安非他命，其告知有貨，並要顧家華過來拿，惟未談及販賣價錢云云，如何經查均與事實不符，不足採信。另對甲○○雖於第一審指陳本件搜索過程不合法，所扣得之證據應無證據能力，但本件係經甲○○同意，警員始進入其住居處搜索，有搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷可據，復經警員邵俊賢證述明確，該搜索程序應無瑕疵。況上訴人等本件所涉均為販賣第二級毒品重罪，警員又係明確掌握上訴人等住居處藏有安非他命，且為迫切阻止犯罪進行，並為維護公共利益，與侵害上訴人等居住安寧之私人法益相權衡，亦應認本件搜索、扣押所得之物均有證據能力；乙○○雖亦否認販賣安非他命，且對其販入安非他命之價格堅不吐實，致無法得知其販賣安非他命如何賺取差價，然政府對安非他命之交易一向嚴查重罰，倘非有利可圖，絕無甘冒風險而為交易，故尚難因之即認其無營利意圖；上訴人等於九十三年三月二十四日販賣安非他命予顧家華之犯行，因警員查獲而未遂，雖該次犯行始終在警員之監控下進行，惟上訴人等係出於自發犯罪之意著手實施該犯行，茍非警員本於偵查之目的適時阻止，犯罪不無既遂之可能，自仍應論以普通未遂犯；扣案之安非他命等物，屬乙○○所有，已據上訴人等於警詢或偵審時供承無訛等情，亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。甲○○上訴意旨及乙○○上訴意旨

㈡至㈤，均係摘取原審捨棄不採，復為原判決已加說明之事項，以自己主觀片面意見，漫加解說，指其等並無販賣安非他命犯行，再為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。又顧家華指其自九十三年一月下旬至同年二月間之某日起迄九十三年三月二十一日止，多次以行動電話與乙○○聯絡，並至乙○○在樹林市○○街之住居處購買安非他命，及其於九十三年三月二十四日經警查獲後，依警員指示，再撥打行動電話佯欲向乙○○購買安非他命，因電話未接通，乃改撥打行動電話與甲○○聯絡，甲○○復將電話交予乙○○接聽，乙○○並已答允販賣其安非他命等情，係其親自經歷、見聞之事實，原審援引顧家華上開證詞為判決基礎，於法自無不合。乙○○上訴意旨㈠指顧家華上開證言為其個人意見或推測之詞，無證據能力，亦顯屬誤會。綜上所述，本件上訴人等上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ