最高法院九十四年度台上字第四五八四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四五八四號

上訴人

乙○○

選任辯護人

樓嘉君律師

上訴人

丙○○

　　　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　甲○○即范鳴

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年三月八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第三

五九一、三七四六、四一四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○（原名范鳴洲，於民國九十年二月六日更名）係高雄市稅捐稽徵處稅務員，負責違章漏稅查核調查事宜；上訴人丙○○係高雄縣稅捐稽徵處財產稅課房屋稅股稅務員，負責高雄縣全縣契稅業務，兼辦鳥松鄉房屋稅稽徵事宜；上訴人乙○○係台南縣稅捐稽徵處佳里分處稅務員，負責地價稅事宜；均係依據法令從事公務之人員，調取個人財產資料，均非彼等主管或監督之事務。同案被告李松財在高雄市開設欣橋徵信有限公司（下稱欣橋公司），先後僱用陳秋鳳、林淑卿、林文貴、張月香、江美華、邱美玉、柯香如為職員，受理客戶委託查詢個人、公司或行號之基本人事及財產狀況等業務，李松財為取得客戶委託查詢之資料，乃自八十二年一月間起，由欣橋公司提供欲查詢對象之姓名、身分證統一編號、稅籍統一編號予丙○○、乙○○、甲○○，彼等明知納稅義務人之財產資料係屬國防以外之機密，非因機關公務所需或利害關係人，不得任意調取，丙○○、乙○○、甲○○各基於圖利及故意洩漏、交付國防以外應秘密文書或消息之概括犯意，連續利用職權機會，丙○○自八十二年一月間起、乙○○自八十三年三月間起、甲○○自八十二年十月間起，將所屬機關電腦建檔資料，以身分證統一編號、稅籍統一編號或姓名等輸入電腦檢索出相關資料，予以抄寫後，並將查得納稅義務人之土地、房屋、個人及公司財產狀況等資料，以電話、傳真或郵寄方式通知，將上開對外洩漏足以對當事人發生損害之國防以外應秘密資料，洩漏提供及交付欣橋公司；上述期間，丙○○不定期、乙○○、甲○○則按月向欣橋公司收取協查費用作為報酬，違背公務員服務法第六條之規定而圖得自己不法之利益；嗣經法務部調查局高雄巿調查處（下稱調查處）向檢察官聲請對欣橋公司實施監聽（查悉丙○○自八十三年五月二十四日起至八十四年一月四日期間，連續將其查知之國民身分證統一編號Ｚ000000000號等、稅籍統一編號00000000號等、鎧賓股份有限公司等多位納稅義務人財產（土地）狀況資料或公司登記資料，多次以其住處之電話通知或傳真方式，提供予欣橋公司；乙○○於八十三年六月二十日、二十九日、七月四日、六日、十八日、十二月七日、八十四年一月九日、十八日，連續八次將其查知之國民身分證統一編號Ｚ000000000號等多位納稅義務人財產（土地）狀況資料，以住處電話通知或傳真方式，提供予欣橋公司；甲○○自八十三年六月二十五日起至八十四年一月二十四日期間，連續將其查知之國民身分證統一編號Ｚ000000000號等、稅籍統一編號00000000號等、新祥億公司等多位納稅義務人財產（土地）或公司登記資料，多次以電話通知方式，提供予欣橋公司。），並於八十四年二月九日持檢察官核發之搜索票至欣橋公司所在地及職員林淑卿高雄巿住處執行搜索，除扣得客戶委託查詢資料、丙○○、乙○○、甲○○提供交付之資料等外，並經由相關協查費用支出憑證，查得李松財委託查詢期間，按月或不定期，以支付協查費為名，交付予丙○○、乙○○、甲○○之現金或郵寄匯票之報酬：丙○○共計新台幣（下同）五十五萬二千一百元、乙○○共計二十二萬元、甲○○共計三十萬元，使丙○○、乙○○、甲○○利用職權機會圖得上開數額之不法利益。丙○○、乙○○、甲○○於調查及偵查中對上情自白不諱等情。因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人丙○○、乙○○、甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪刑。固非無見。

惟查：㈠、上訴人甲○○、丙○○、乙○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第五款，於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日先後修正公布；九十年十一月七日修正為「對於非主管或監督之事務，『明知違背法令』，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」；所謂「明知違背法令」，應指行為人明知其所為之行為違背執行職務所應恪遵之法令，而非指一般道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令。而公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與（在職期間與退職後）兼職之限制之概括性行政規範。公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰。公務員服務法第六條雖規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」，僅係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為（圖得個人利益或加損害於他人），並非就執行具體職務時，就具體職務上所為之特別規定。原判決事實認定上訴人等對於非主管或監督之事務，利用職權機會，使用所屬機關電腦檢索欣橋公司所委託之個人、公司之財產資料，而將上開應秘密之資料洩漏或交付欣橋公司，因此獲取不法利益。稅捐稽徵機關對於有關個人或公司之財產檔案資料如何管理？是否所有稅捐稽徵機關人員均有權限進入該電腦系統檢索任何個人或公司之財產資料？抑或限於其所受理之申請案件始得檢索？有無權限設計？對於進入系統之使用者有無管制措施？稅捐稽徵法第三十三條規範稅捐稽徵人員對於課稅資料有保密義務。稅捐稽徵法施行細則第九條亦規定稅捐稽徵機關依稅捐稽徵法第三十三條第一項規定向有關機關及人員提供資料時，應以密件處理，並提示其應予保密之責任。基於上開規定，稅捐稽徵機關對於電腦檔案似應有完善管理措施，上訴人等究竟有無權限進入該系統檢索非其所受理或承辦案件之財產資料？如原判決事實認定無訛，上訴人等並無權限，上訴人等進入系統檢索欣橋公司所託之個人或公司之財產資料，上訴人等之行為究竟違背何種具體之規範？原判決未進一步調查審認，逕認上訴人等所違背之法令係公務員服務法第六條，自有調查未盡與判決理由不備之違法，本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未能就此詳予研求，而為相同推斷，其瑕疵仍然存在。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之四規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」。上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書例如商業帳簿、航海日誌等，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據；至於第三款之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，如官方公報、統計表、體育紀錄等，但此必須由提出之人證明該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證據。原判決理由以欣橋公司所僱用之職員即證人林淑卿之工作日誌、記事本、欣橋公司客戶委託書、委託徵信及收款資料、現金簿、工資明細表、支出證明書，認為係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，及其他於可信之特別情況下所製作之之文書，亦無顯不可信之情況，認上開文書應具有證據能力。然依上揭說明，究竟上開文書何者屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之業務文書？何者屬第三款之其他可信文書？又上開文書是否經提出人舉證證明在可信之特別狀況下所製成？原判決未進一步調查，逕認均有證據能力，自與證據法則有違。㈢、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟其先前之陳述，須經證明具有較可信之特別情況，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採。否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。本件證人陳秋鳳對於公司帳冊、工資明細表係伊所登載一節，前後供述並無不一致之處，但對於是否確實依上開文書記載致送不法酬勞予上訴人等，其於警詢及審理供述不相符合，陳秋鳳在原審供稱實際並未交付，係將該不法酬勞轉作員工福利金以供聚餐及員工出國旅遊之用。證人張月香於原審亦證稱並未親手送錢。原判決逕以證人林淑卿、陳秋鳳、張月香於警詢時，距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而為虛偽指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，認定證人陳秋鳳等於警詢時陳述具有較可信之特別情況。查以詢問時間較先，認定證言較為可信，已屬不當；又未敘明證人陳秋鳳等嗣後於審理中所為證詞，如何遭受污染及承受人情壓力等干擾之具體依據，逕行排除證人陳秋鳳等於審判中依法定程序具結後所為之陳述，亦與證據法則有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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