最高法院九十四年度台上字第五二七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五二七一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　56號（另案在台灣台南監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年七月十九日第二審更審判決 (九十四年度上更㈠字第三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第三二二九號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審判決（依其前後文觀之應係指第一審判決）事實記載：「同年（指民國九十二年）三月五日中午十二時許，杜憲明欲再向甲○○（即上訴人）購買毒品，行至安中路四段四巷四十八弄口，因行跡可疑，而為警盤查，供出毒品來源購自甲○○」。然更㈠審判決，卻無同前（指第一審判決）之記載，即缺乏逮捕杜憲明之地點、動機，有判決不載理由或理由不備之違法。㈡、證人杜憲明於原審證稱：「我在麵攤被警捉到」。證人黃宏邦於上訴人詰問時，亦證稱：「那天我是到你（指上訴人）家找你後，警方尾隨我，到我家捉我的，……有（和你共同集資去購買毒品），……杜憲明係在我家吃麵時，被警方捉到的」。警員黃立民也證述：「在麵攤捉到杜憲明」。足證杜憲明並非於九十二年三月五日中午十二時許，欲再向上訴人購買毒品，行至安中路四段四巷四十八弄口，因行跡可疑，為警查獲。警察林維德在警詢筆錄記載，杜憲明欲再向上訴人購買毒品，於行至安中路四段四巷四十八弄口時，因行跡可疑，為警查獲，並非事實。警方於製作筆錄時，拒絕上訴人與杜憲明對質，顯然違法。原審未予詳查，亦有調查未盡之違誤。

㈢、警方人員（指林維德）到庭證述，於九十二年三月四日目擊上訴人販賣毒品給杜憲明。杜憲明亦結證，有向上訴人購買毒品，係受警方之誤導，均無證據能力。㈣、上訴人於詰問證人黃宏邦、林維德、黃立民時，原審之審判長，限制上訴人祇可主詰問，不能再覆主詰問，顯然違背法令。㈤、杜憲明於第一審雖結證稱：「我沒有地方拿（毒品），甲○○有地方拿，所以我叫他有的話幫我拿一些，金額不一定，有時候（新台幣，下同）一千元不等，……被查獲的那天，我有打電話給甲○○，我拜託甲○○幫我拿毒品，他跟我拿二千元，還沒有交付給甲○○就被抓到了，……有在早上打電話給他（指上訴人），我叫他幫我拿海洛因，……沒有（與上訴人合資購買毒品），係甲○○自己去拿的，我要多少，我就拿多少錢，拜託甲○○幫我拿多少，每次一千至三千元不一定，看當時經濟能力」。但杜憲明早於九十一年十二月二日即曾被警方持搜索票搜索，於前案係供述在台南市安南區向不知名之男子購買毒品；即與本件之供述不符。本件於警詢時，顯係受警方之誘導，該警詢筆錄，無證據能力。況依杜憲明前揭證述，上訴人究係「販賣毒品」或「幫助吸食毒品」？尚非無疑，原判決認定係販賣，似嫌速斷。㈥、上訴人從未否認有替杜憲明拿過毒品海洛因，而且絕不限於九十二年一月上旬及同年三月四日這二次。杜憲明亦證述：「我從九十二年元月上旬就開始向『海青』（指上訴人）購買海洛因，平均一星期購買二次」、「每次一千至三千元不一定，看當時經濟能力」。足見二人交易頻繁，原判決認定祇有二次，均為一千元，似嫌輕縱。㈦、杜憲明於九十二年三月五日十時二十五分五十九秒、十四時六分四十秒，先後撥二通電話給上訴人；其餘四通則為上訴人撥給杜憲明。原判決認定，杜憲明係於「當日下午一時十分許，配合警方以上開行動電話聯絡甲○○」，亦與卷內資料不符。㈧、卷附上訴人與杜憲明間之電話通聯譯文，雖記載：「阿！那個拿二千喔」

。事實上，杜憲明確於九十二年三月五日上午十時二十分許拜託上訴人拿二千元之毒品；上訴人係欲拿二千元之毒品給杜憲明時，經警查獲。惟原審未再傳喚杜憲明到庭訊問，亦有調查未盡之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾有三次毒品前科，經分別判處有期徒刑三年六月、四年、四年三月確定，經送監執行後，於九十年八月二十日假釋出獄。復基於概括之犯意，意圖營利，於假釋期間之九十二年一月上旬及同年三月四日下午五時許，在台南市○○區○○路四段四巷四十八弄五十六號住處附近之巷子內，以每次一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予杜憲明二次。嗣杜憲明於同年三月五日中午十二時許，因行跡可疑經警盤查，而供出毒品來源購自上訴人，並於當日下午配合警方以電話聯絡上訴人，表示欲再購買二千元之海洛因。上訴人乃攜帶二包海洛因，前往約定之地點赴約時，為警當場逮捕而未遂，除扣得該二包海洛因外，並在上訴人之住處扣得另二包海洛因及分裝袋等情。乃撤銷第一審判決，依刑法第五十九條規定減輕其刑後，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品（處有期徒刑九年）罪刑，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯，係與杜憲明合資購買毒品，非販賣云云。併已敘明：杜憲明於審判中已結證稱，沒有與上訴人合資購買毒品，「我要多少毒品，就拜託甲○○幫我拿多少毒品，每次購買一千元不等，看當時經濟能力而定」。二人之間除有「毒品交易」關係外，並無其他任何交情；杜憲明於朋友介紹認識之第一次，即係「去找上訴人拿一千元的海洛因」。足見杜憲明係依自己之經濟狀況、施用頻率及需求量向上訴人購買毒品，並非合資。此外並有海洛因四包、分裝袋等扣案；及查獲當日杜憲明與上訴人間之通話錄音、錄音譯文，附卷可資證明。因認上訴人係販賣毒品給杜憲明，所辯合資購買云云，乃飾卸之詞，不足採信等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、上訴意旨雖指稱，杜憲明係在黃宏邦之麵攤吃麵時被警察逮捕，並非欲向上訴人購買毒品而於前往之途中被逮捕。警詢筆錄及第一審判決均記載：九十二年三月五日中午十二時許，杜憲明欲再向上訴人購買毒品，於行至台南市○○區○○路四段四巷四十八弄口時，因行跡可疑，為警盤查查獲，均與事實不符云云。但原判決已撤銷第一審判決，重新認定事實（即未認定杜憲明因欲向上訴人購買毒品，於前往之途中被逮捕），且未採用警詢筆錄之記載，則原判決已除去前揭瑕疵。上訴意旨猶任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、杜憲明證述，連續向上訴人購買海洛因。警察林維德亦證述：早有線報，已盯住上訴人並已取得搜索票，九十二年三月四日親眼目睹上訴人在「反射鏡」附近，販賣毒品給杜憲明，當時因為巷道狹窄，且四通八達，所以沒有追到。前揭證言，均經依法於審判中到庭具結，並為交互詰問，何以無證據能力？上訴意旨並未具體表明，其徒憑己見，泛言無證據能力云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條，定有明文。本件依審判筆錄記載，上訴人對於證人黃宏邦、林維德、黃立民均已行交互詰問之程序（見原審更㈠卷第一六八頁至第一七四頁）。原審之審判長，並未限制上訴人祇可主詰問，不能再覆主詰問。上訴意旨，指摘受到限制云云，核與卷內資料不符，亦非依據卷內資料執為指摘。㈣、原判決係以證人杜憲明到庭結證之證述採為證據（見原判決第三頁，理由二之㈠、㈡），並非以杜憲明在警詢時之陳述採為證據。上訴意旨猶指稱，杜憲明於警詢時，受警方之誘導，該警詢筆錄，無證據能力云云，亦非依據卷內資料執為指摘。又依杜憲明在審判中之證述，已明確指證上訴人係販賣海洛因，並非幫助吸食海洛因。上訴意旨，猶以自己之說詞，辯稱究係「販賣毒品」或「幫助吸食毒品」？尚非無疑云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、刑事被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己利益起見，請求上級法院救濟者，始得為之，故被告不得為自己之不利益而上訴。原判決以：杜憲明就其向上訴人購買海洛因之金額、次數，先後所供固有不一，惟綜合其前後所述，依最有利被告之原則，認為以向上訴人購買二次（指既遂部分），每次一千元為可採（見原判決第五頁第二十三行至第二十六行），自屬有利於上訴人。上訴意旨竟稱，二人交易頻繁，原判決認定祇有二次，均為一千元，似嫌輕縱云云，係求為對自己更不利益之判決，顯與上訴制度之本旨有違，其上訴自非合法。㈥、關於犯罪時間、地點之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，則尚難認係認定犯罪事實與所採用證據顯不相符，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘（本院七十一年臺非字第一九四號判例參照）。原判決認定，杜憲明於九十二年三月五日中午十二時許，因行跡可疑經警查獲後，於當日下午一時十分許，配合警方以電話聯絡上訴人，表示欲再購買二千元之海洛因。其認定撥打電話之時間，縱與通聯紀錄之記載，未盡相符，但無礙於特定犯罪事實之同一性，且與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，即難認係認定犯罪事實與卷內資料不符，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘。㈦、所謂應於審判期日調查之證據，係指該證據確與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開應調查證據之範圍，即欠缺調查之必要性，自不屬於應於審判期日調查之證據未予調查之範圍。杜憲明於九十二年三月五日中午十二時許，經警查獲後，於當日下午配合警方以電話聯絡上訴人，表示欲再購買二千元之海洛因。嗣上訴人攜帶二包海洛因，前往約定之地點赴約時，為警當場逮捕，並扣得身上之海洛因二包。除據杜憲明於第一審法院結證明確外，上訴人亦承認前揭過程，並有海洛因扣案及通聯紀錄、電話譯文等附卷可資證明。事證已極為明確，即欠缺再調查之必要性，原審縱未再傳喚杜憲明到庭訊問，並不屬於應於審判期日調查之證據未予調查之範圍。況原審於調查證據程序之最後，由審判長訊問上訴人「尚有何證據請求調查」？上訴人及辯護人均答「無」，有審判筆錄可查（見原審更㈠卷第一七八頁）。上訴意旨，猶指摘原審調查未盡云云，亦非依據卷內資料執為指摘。綜上所述，上訴意旨所為前揭指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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