最高法院九十四年度台上字第五四三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五四三六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　2段4

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月五日第二審判決（九十一年度上易字第一九三二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第六一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○（原名游達琳）前受有期徒刑之執行完畢未滿五年，仍不知悔改。又於民國九十年十二月二十一日晚間，在宜蘭縣蘇澳鎮○○路「你會紅ＫＴＶ」店（為被告與其母陳金蘭共同經營），因告訴人陳坤源偕同另二名姓名不詳之友人前往飲酒消費時，欲向店方借款新台幣五千元未果，陳坤源之友復因酒醉在店內翻桌及砸毀酒杯，引起被告不滿。同（十二）月二十三日凌晨一時許，陳坤源酒後途經該處時，被告即將之招入店內，查詢前晚翻桌友人之身分，陳坤源未予回答，被告即與綽號「阿忠」及另一不詳姓名、均已滿十八歲之男子基於共同傷害之犯意聯絡，分持棍棒在店內合力毆打陳坤源，致陳坤源受有頭部外傷腦震盪、雙眼挫傷瘀腫、鼻骨骨折變形、臉部瘀腫、胸部挫傷等傷害等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論被告以共同傷害人之身體罪，累犯，處有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金之折算標準，固非無見。

惟按：殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。又有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決於理由內說明：「被告與告訴人間素無仇怨，告訴人之前亦曾多次至該店內消費，此次被告僅係因告訴人之友人曾在店內翻桌而心生不滿，而告訴人等當次之消費亦未積欠帳款，衡情被告當無致告訴人於死或重傷之犯意；且被告等雖以棍棒朝告訴人臉部毆擊，然並未攻擊其他足以致命之要害部位，亦未以利器攻擊告訴人之四肢部位，故本案經綜合斟酌當時客觀環境、被告之犯罪動機、及告訴人所受傷勢等具體情狀研判，並無法證明被告有殺死告訴人或使告訴人受重傷之犯意，自亦無殺人未遂或重傷未遂之刑責可言。」等由，資為其認被告應僅成立普通傷害罪責之依據（見原判決第七頁，理由四之⑵）。然依卷附財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院於九十年十二月三十一日出具之診斷證明書所載，告訴人係「鼻骨骨折、頭部外傷併腦震盪、胸部挫傷、顱骨骨折」等情（見警卷第十六頁）。此項證據資料如果無訛，告訴人受傷之部位顯非僅止於臉部，而尚及於人體要害之頭部及胸部；且其頭部之傷達於「顱骨骨折」之程度，則該「顱骨骨折」如係被告夥同不詳姓名者分持棍棒等物毆擊告訴人頭部所致，渠等用力是否有所節制？下手輕重之情形如何？因與審究被告之犯意有重要關係，自有詳察釐清之必要。原審未予調查究明，竟以被告及不詳姓名者等人僅持棍棒朝告訴人臉部毆擊，並未攻擊告訴人身體其他足以致命之要害部位，且被告與告訴人間素無仇怨，而為被告祇有普通傷害犯意之認定，非惟與卷內證據資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違誤，併有調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。末按本件檢察官雖僅起訴被告涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，第一審判決亦依起訴法條論處被告以傷害罪刑，然檢察官於提起第二審上訴時，已就罪名有所爭執，認被告係涉犯殺人未遂或重傷害未遂罪嫌（見原審卷第六頁），是本件已非屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，檢察官提起第三審上訴，尚非法所不許，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ