最高法院九十四年度台上字第五七０九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五七０九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台中監獄執行）

上列上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年八月二十五日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第一０九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三七二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○常業重利部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同以犯重利罪為常業，處有期徒刑壹年捌月；固非無見。

惟查：㈠科刑之判決，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。本件原判決於事實欄認定：「甲○○自民國八十四年六月起，在南投縣埔里鎮，以開設代書事務所之名義作掩護，暗自經營地下錢莊之業務，供急迫、輕率或無經驗之不特定人前來告貸借款，其辦理貸款方式為借貸時，須提供不動產予其設定抵押權，並同時簽發本票及支票作為該筆債權之擔保，亦得以扣留國民身分證及簽發本票質押之方式，以利其將來催討債務之便，利息之計算則係每借款新臺幣（下同）一萬元，以十天或一個月為期，利息之計算，以十天為期者，每期利息一千元至一千五百元不等，以一個月為期者，每期利息一千二百元至一千五百元不等，先後共貸款予有急迫用錢需要之翁偉傑，以取得與原本顯不相當之重利，或以每十萬元月息三千元（約年息36 %），並要求提供不動產設定抵押之方式，貸予急需用款之張庭彰，而取得顯然高於民間借貸利息之不相當重利，並以此為常業」；然上訴人究係於何時貸予翁偉傑、張庭彰？本金若干？借用期間如何？收取若干利息？此與上訴人是否取得與原本顯不相當之重利至有關係，原判決於事實欄並未明確認定，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷；此點本院於第三次發回意旨已經指明，原審仍未予置理，自屬違誤。又此部分除借款人翁偉傑及張庭彰之供述外，是否尚有其他補強證據足資佐證？原判決未深入究明，亦有可議。㈡刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，且無法確保當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，故除法律有特別規定，例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等規定外，原則上應認無證據能力；至於同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實有否所必要者，得為證據」，其所稱：「除顯有不可信之情況」，係指可信之情況保證；所稱：「有較可信之特別情況」，即指相對之可信而言，亦即被告以外之人，先前之陳述背景，具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，例外的賦予證據能力；然判斷是否有可信之情況保證或相對可信之特別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，有無可信之情況保證或相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察，依無證據能力即不生證據力之原則，自不容就被告以外之人之陳述，先為實質之價值判斷後，再據以逆向推論其證據能力。本件原判決於理由欄說明：「證人鄭富常、許凱霖、吳博文、姚啟峰、楊庚豪等人於本院所為之陳述，雖與彼等於警詢及偵查時所為之陳述不符，但彼等於警詢及偵查時所為之陳述，與被害人翁偉傑等人之陳述相符，具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要者，亦得為證據」；係以證人鄭富常、許凱霖、吳博文、姚啟峰、楊庚豪等所為傳聞供述與證人翁偉傑所為之傳聞供述內容互核相符，而推斷該等證人於警詢及偵查中之供述「具有較可信之特別情況」及「絕對可信之情況」

，惟並未就該傳聞供述何以具有可信之情況保證或較可信之特別情況予以審認論敘，遽採為論處上訴人本件罪刑之證據，殊屬違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因；原判決其他裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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