最高法院九十四年度台上字第六一八一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六一八一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○○

　　　　　　　　　　　　　弄7

上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月二十八日第二審判決（九十一年度上訴字第三六三九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第四

一四八、六０七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○○前於民國八十二年間因違反醫師法案件，經判處有期徒刑一年二月，緩刑三年，緩刑期滿未經撤銷。復於八十五年間因同一案由，經原審法院判處有期徒刑一年六月確定，於八十八年二月二十一日執行完畢，明知其未取得合法醫師資格，竟於九十年八月十一日、十七日下午，在台北市○○區○○路三十巷二十一號三樓其子蘇鴻彬住處，以「王醫師」名義，或為林俊亮從事把脈、問診，或為問診而擅自執行醫療業務，並給予中藥服用，而收取新台幣（下同）一千三百元、一千元之費用。嗣林俊亮服用上開中藥多日後，無法正常排便，經至醫院急診後，始得悉上情而提出檢舉等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑（累犯），固非無見。

惟查：㈠按同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第二項定有明文。是比較新舊法之輕重，應以最高度之較長或較多者為重，必其高度刑相等者，始以最低度之較長或較多者為重。原判決認定被告未具醫師資格，擅自執行醫療業務，核犯醫師法第二十八條之罪，但以該法條之法定刑原為「一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金」。嗣該法條於九十一年一月十六日經總統公布修正為「六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，認修正後之法定高度刑期固較修正前之舊法為重；但修正後之低度刑為六個月有期徒刑，較舊法之一年有期徒刑輕，按之實務上量刑多依法定刑低度刑斟酌之慣例，自以新法為有利於被告，而適用新法及刑法第五十九條之規定，論以被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，累犯，處有期徒刑六月，揆諸上開說明，自有適用法則不當之違誤。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微僅可為法定刑從輕科刑之標準。查原判決既認定被告先後於八十二年間、八十五年間因違反醫師法案件，經原審法院依序判處有期徒刑一年二月，緩刑三年（未經撤銷緩刑）及有期徒刑一年六月確定，後案於八十八年二月二十一日執行完畢，且於原審上訴意旨仍否認犯罪等情，類此犯罪情狀，在客觀上如何足以引起一般同情而得以酌減其刑，未見原判決敘明其依憑之理由，徒以被告另具有馬來西亞及中華人民共和國之中醫師資格，已具相當之醫療技術，且僅對檢舉人一人為醫療行為，情節非重，又以被告年近七十歲等科刑之標準為酌減之依據，自有理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｌ