最高法院九十四年度台上字第六五三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六五三０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　34號（另案在台灣屏東監獄竹田分監

　　　　　　　　　　　　執行）

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年九月十六日第二審判決（九十四年度上訴字第一０二二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第八一七、八六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決憑證人吳仁智片面之供述，認定上訴人甲○○於竊盜未遂被發覺，為脫免逮捕，而拿背包毆打吳仁智，背包內有小型鋁棒及大剪刀各一，而論以準強盜罪。但該背包並未扣案，憑何而知道背包內有各該物品。事實上上訴人行竊未成被發現，一時心虛，急於逃離現場，並未拿背包攻擊吳仁智。㈡、上訴人駕駛機車欲逃離現場，為吳仁智拉住機車，人車一同摔落在地上時，即被吳仁智壓制在地上並勾勒上訴人之脖子，上訴人因呼吸困難，在求生意識下，僅有扳開吳仁智勾勒上訴人脖子之手，乃屬消極掙脫行為，並無積極攻擊之行動，與準強盜罪，為脫免逮捕，當場施強暴之要件不合。原判決對此未詳予審認，而論以準強盜罪，顯有不當。㈢、吳仁智於警訊時並未說受到上訴人攻擊而受有何傷害，僅手肘撞傷。然此手肘撞傷．乃其將上訴人壓制在地上撞及地面所造成。但於原審則陳稱其臉部遭上訴人抓傷。前後說詞不一，又未能提出驗傷單，證人何健民亦證稱，未見到吳仁智臉部有抓傷痕跡。吳仁智此部分證言誇大不實，不足採信等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑證人吳仁智、何健民、周明烈之證言，參酌上訴人之部分供述及扣案螺絲起子一支等證據，予以綜合判斷，因而維持第一審關於論處上訴人攜帶兇器、毀壞門扇竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有準強盜之犯行，辯稱：伊當時還在門外，尚未進入檳榔攤行竊即被發現，而被吳仁智壓制在地上，根本爬不起來，只求掙脫，並未還手打吳仁智，也未用背包丟擊吳仁智等語。然原審綜合上開證人之證言，說明上訴人於破壞鐵捲門門鎖後，進入屋內，已着手搜尋財物，尚未得手時即為吳仁智發覺，上訴人欲乘機車離開時，吳仁智上前制止，將其人車拉倒在地，欲將之逮捕，上訴人當場持其原置放於置物籃內之背包毆打吳仁智，與吳仁智扭打、纏鬥，並以手抓傷吳仁智之臉部。係着手於竊盜行為未遂，為脫免逮捕，當場施以強暴，並非僅單純之掙脫行為。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內，予以指駁。

復敘明吳仁智雖未驗傷及鄭延成、何健民雖證稱當天未看到吳仁智有受傷云云。但因吳仁智並未就傷害部分提出告訴，且準強盜罪所施強暴並不以成傷為必要，是尚不能執此為上訴人有利之認定。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按準強盜罪之所謂施強暴，只須有此行為即為已足，並不以至使不能抗拒或使人受傷為必要。原判決已調查說明上訴人因攜帶兇器，毀壞門扇竊盜未遂，為脫免逮捕，當場對吳仁智施強暴，以背包攻擊吳仁智，與吳仁智扭打、纏鬥，並抓傷吳仁智之臉部，因而論以加重強盜未遂罪，於法自屬有據。

又上訴人用以攻擊吳仁智之背包內有小型鋁棒及大剪刀各一支，已據上訴人及吳仁智於第一審法院分別陳述明確（第一審卷第五

十三、六十一頁），原判決此部分事實記載亦屬有據。其餘上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｌ