最高法院九十五年度台上字第一四四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一四四六號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

張義祖律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

黃英哲律師

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

陳○萍（即甲○○之配偶）

上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第五一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度少連偵字第一二二、一二三、一二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定案外人陳○韋與綽號「阿弟」之男子因女友感情糾紛，相約於民國八十七年五月七日晚在台北市饒河街口談判，陳○韋邀萬○祺（已死亡）與上訴人即被告丙○○、甲○○、乙○○與葉○男（另案審理）及十四歲以上未滿十八歲之少年高○陽、吳○敏（均經原法院判處徒刑，緩刑定讞）暨其餘不詳姓名之人約三、四十人前往助勢，「阿弟」則邀丁○維到場助勢。同日凌晨零時許，雙方在台北市饒河街夜市談判，丁○維帶其女友黃○惠前往，嗣萬○祺因不滿丁○維對其出言不遜，遂率丙○○、甲○○、乙○○、葉○男、高○陽、吳○敏及其餘不詳姓名之人約三、四十人，欲押走丁○維，因丁○維不從，並於反抗中推撞萬○祺，致其心生憤怒，乃當場喝令「呼伊死」（台語發音），丙○○亦附和喊「殺」，萬○祺、丙○○、甲○○、乙○○、葉○男、高○陽、吳○敏及其餘姓名不詳之人約三、四十人即基於共同殺人之故意，由丙○○、高○陽分持約三、四十公分長之刀械，其餘之人亦分持刀械、木棍、板凳等物砍殺或徒手毆擊丁○維之頭、胸、腹部，致丁○維受有左後頭裂傷、胸腹部、左胸腔、右胸腔出血，左側橫隔膜、左側上臂、左側背部切裂傷；待丁○維倒地後，萬○祺、甲○○、乙○○三人見狀即中止殺人行為，並攔截計程車，將其送醫急救，始幸免於難，其餘之人則紛紛逃離現場等情。因而撤銷第一審關於被告等部分之不當判決，改判仍論處其成年人與十四歲以上未滿十八歲之少年共同殺人，未遂罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。按萬○祺率丙○○、甲○○、乙○○、葉○男、高○陽、吳○敏及其餘姓名不詳之人約三、四十人，由萬○祺喝令「呼伊死」，丙○○亦附和喊「殺」後，即由丙○○、高○陽分持約三、四十公分長之刀械，其餘之人亦分持刀械、木棍、板凳等物砍殺或徒手毆擊丁○維之頭、胸、腹部，致其受有嚴重之傷害，顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，雖各人祇分擔犯罪行為之一部，仍應對於全部所發生之結果共同負責。又其事前縱未有協議，但於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立。茲丁○維之傷勢既係因被告等之合同行為所致，則無論出於何人所加，在共犯間既應同負全部之責，自無分別何部分為孰人持刀、何部分為孰人持木棍、板凳加以砍殺毆擊之必要；又被害人之傷害既係因被告等之砍殺毆擊行為所致，其間自有相當之因果關係，原判決以殺人未遂罪之共同正犯問擬，其適用法則並無違誤。又查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處被告等共同殺人，未遂罪刑，係綜合被告等及共同被告吳○敏之部分自白，被害人丁○維之指訴，證人黃○惠、陳○韋之證詞，台北市立忠孝醫院病危通知單等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採被害人及證人之指證為論斷之依據。其中關於被告等究係基於殺人之犯意，抑基於傷害之犯意為之？丙○○、高○陽持刀砍殺被害人，其餘在場之人是否均能預見？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。再查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信；而原判決採信同一被告之部分自白或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨無生影響，此與判決理由不備之情形迥異。共同被告吳○敏、被害人丁○維，證人黃○惠、陳○韋等人於警詢、偵審中先後供述不一，原審本其自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒棄，亦屬其審判職權之合法行使，仍不得指為違法。又按修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法施行前，有關共同被告、證人供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。本件係於八十九年二月二日繫屬於第一審法院，共同被告吳○敏、被害人丁○維，證人黃○惠、陳○韋等人在警詢或偵審中之陳述，在修正刑事訴訟法施行之前，依修正前刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響。何況被害人丁○維及共同被告吳○敏於原審九十三年十二月十五日、九十四年一月十二日審判期日，已經到場具結，並給予被告及辯護人詰問之機會（原審更一卷㈠第八一至九二、一一三至一一八頁），原審採為被告不利之證據，其所踐行之訴訟程序，尤無違誤之處。另查刑事訴訟法第一百八十四條第二項僅規定因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質，是其應否對質，在審理事實之法院，本有自由裁酌之權。被害人丁○維、證人黃○惠分別在警詢或偵審中之陳述明確，原審審理時，復將其指證情形，向被告等逐一提示並告以要旨，予以辯解之機會，則原審未再傳喚命與被告對質，要難謂有違法可言。末按刑法上所謂中止未遂，以行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者，有一於此或二者兼而有之為其構成要件。依卷內資料：萬○祺、甲○○、乙○○三人見丁○維倒地後，即中止殺人之行為，「並」攔截計程車，將其送醫急救，以防止其死亡結果之發生，原判決論以中止未遂犯，其適用法則，尤無違誤。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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