最高法院九十五年度台上字第二○六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二○六一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　33號之1 （另案在台灣高雄第二監獄

　　　　　　　　　　　　執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月二十五日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第六二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字第八○○、八○一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所使用之0000000000號行動電話為對外聯絡工具，先於民國九十三年六月間，在台南縣新營市○○街二十二號四樓之一租處，以每次新台幣（下同）五千元之價格，販賣二分半（約○‧九公克）之海洛因予蘇振堂（原名蘇志誠）一次；復於同月二十七日下午十一時許，在台南市五期重劃區內某處，以不詳價格，向綽號「罐頭」之不詳姓名成年男子販入海洛因磚一塊（毛重一○七‧五公克）及海洛因四小包（毛重分別為○‧二公克、○‧二公克、○‧二公克、○‧三公克），除供己施用外，欲伺機出售予不特定人牟利。嗣於同年七月二日下午八時四十分許，為警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十五年），固非無見。

惟查：㈠、按被告陳述其自白係出於不正方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第一百五十六條第三項定有明文。又如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。上訴人在原審辯稱其於第一次警詢時及檢察官偵查中之供述，因服用解毒癮藥物，精神狀態極度不佳，警詢時意識不甚清楚，所為自白係出於「疲勞詢問」之不正方法等語（見更㈠卷第五四至五五頁、第八○至八一頁、第九四至九五頁）。原審雖以證人曾淑萍未歷經相當時間觀察上訴人精神意識狀況，所為證詞，無法為有利於上訴人之認定，及偵查員邱文顯在第一審證稱：上訴人服用藥物後，大約經過一個小時即製作該次筆錄等語，暨第一審勘驗警詢筆錄錄音帶結果，顯示上訴人當時應詢時之精神狀態並非處於意識不清之情況，而謂上訴人辯稱其在警詢之自白非出於任意性，無證據能力云云，為無可採信。惟第一審審判筆錄僅籠統記載勘驗結果，並無該警詢錄音內容之逐字譯文可供查核比對（見一審卷第一四○頁），而依卷附上訴人在第一審之選任辯護人就該警詢全程錄音逐字記載其譯文內容所示（見一審卷第一八五至二○○頁），邱文顯除在詢問過程中曾稱：「你不要睏！」、「你不要昏去啦！」

、「你是在酒醉了哎！」、「不然，戒藥再吃下去看看」、「你解藥吃下去會愛睏哦？」，及上訴人亦曾稱：「啊現在藥力在行了，啊都要死啊」、「（解藥）再吃下去，就會趴下去」各等語外，其間尚有上訴人答非所問及多達十三次邊說邊打哈欠情形。

該逐字譯文內容如果無訛，似與偵查員邱文顯證述上訴人於製作筆錄過程中之精神狀況很好及第一審勘驗結論所載「被告（上訴人）能清楚回答警員問題」等情未盡相符，實情為何？關涉上訴人於警詢自白任意性之判斷，於上訴人之利益有重大關係，為明真相，并維公平正義，自應就前開警詢全程錄音逐字譯文所示上訴人之當時精神狀況詳加究明，原審未根究明白，并於理由內為必要之說明，即遽認上訴人警詢之自白係出於任意性，自有調查未盡之違誤。又依上開警詢錄音譯文所載，上訴人經詢以扣案磅秤及塑膠袋之用途時，係分別答稱：「你買那麼多東西來，我當然是會秤的」、「啊這種袋子，不可能拿給別人的啊，不是要賣給別人的啊」各等語（見一審卷第一九三頁），然警詢筆錄中卻記載為：「我準備販賣海洛因用來秤量毒品之用，分裝袋就是用來分裝海洛因」（見警卷第四頁），然原判決亦認第一審勘驗警詢錄音帶結果，筆錄記載與上訴人供述之語意相符（見原判決第三頁前二列），顯與上開譯文所示內容未合，非無證據上理由矛盾之可議。㈡、毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免施用毒品者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑或卸免其刑責，其自白或供述應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，以擔保其真實性，始得據為判決之基礎。原判決採證人蘇振堂在警詢及原審更審中之證述，認上訴人於九十三年六月間確曾以五千元販賣海洛因約○‧九公克予蘇振堂一次（原判決事實欄贅載以「每次」五千元之價格……）。惟上訴人係於檢察官第三次偵查中供出其係透過綽號「胖胖」聯絡而向「罐頭」購買槍枝、子彈及毒品等（持有槍、彈部分業經判決確定），經檢察官指揮警方專案追查，嗣於第一審審理中，警方始查出「胖胖」為蘇振堂，並於九十四年一月二十八日向蘇振堂詢問查證時，蘇振堂乃供稱：「我於九十三年間即向甲○○購買海洛因毒品，次數我不記得，但每次均購買新台幣五千元海洛因毒品」、「我皆騎乘機車至新營市○○街甲○○租屋處樓下向他購買海洛因毒品」等語（見一審卷第一八○頁），則蘇振堂此項供述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為上訴人論罪之依據。上訴人始終否認曾販賣海洛因予蘇振堂，而蘇振堂於第一審則改稱未曾向上訴人買過海洛因；在原審更審中又稱其曾向上訴人買過一次海洛因各等語。原判決雖謂上訴人使用之0000000000號行動電話與蘇振堂使用之0000000000號行動電話於九十三年六月間有頻繁之通話紀錄，可為蘇振堂證稱其向上訴人購買海洛因之補強云云。但對於通聯內容究竟係上訴人所稱因蘇振堂仲介其向「罐頭」購買毒品、槍彈，抑或蘇振堂所指係其向上訴人購買海洛因，或為其他情事而為通聯，原審仍未深入查明，則單憑彼此間之通聯，能否謂已足以補強蘇振堂於警詢所稱其向上訴人購買海洛因「不記得次數」，或原審更審中所稱僅向上訴人購買一次海洛因，但不記得在警詢中如何陳述等前後歧異之說詞，即認蘇振堂所稱向上訴人以五千元購買海洛因約○‧九公克一次確係與事實相符，要非無疑。本院前次發回意旨就此已指明應詳加調查推求，原審仍未釐清，致其調查未盡之瑕疵依舊，難認適法。㈢、「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題，亦即有證據能力，非必有證據證明力。原判決雖說明秘密證人Ａ１於警詢之證述固無證據能力，然其在偵查中及第一審之證言並無前後不一或不符之情事，故有證據能力云云（見原判決第四頁末十五列至次頁第二六列）。惟Ａ１在偵查中及第一審時之證言究竟係要證明何待證事實？此部分供述證據之證明力為何？原判決悉未說明論列，似將其所述證據能力移作不利上訴人判斷之心證（證明力）形成資料，非唯與證據法則有悖，亦有判決不備理由及理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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