最高法院九十五年度台上字第三０五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第三０五號

上訴人

丙○○

選任辯護人

張居德律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

廖志堯律師

上訴人

甲○○

415號（現於台灣嘉義監獄鹿草分監執行中）

61號

　　　　　　　　　　　　8號（現於台灣彰化監獄執行中）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年九月二日第二審判決（九十四年度上重訴字第十三號；起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第七五五四、七六三三、八一六三、八七二七、八七三０、八八０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、甲○○、乙○○販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人丙○○（累犯）、甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第二百六十條規定：同一案件已不起訴處分確定，非有發現新事實、新證據，或有同法第四百二十條第一項、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形，不得再行起訴。所謂同一案件，指同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均相同者而言，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準。

原判決事實欄記載上訴人丙○○於民國九十三年三月六日上午九時五十分許，駕駛Ｊ二－九七五一號自用小客車行經彰化縣溪湖鎮○○路一０一號前，因警員許進坤接獲檢舉指稱該車上有人持有毒品而攔檢盤查，發覺車輛左前車門有異，乃帶回彰化縣警察局溪湖分局，經丙○○同意後，對車輛搜索結果，在左前車門手把後，查獲第一級毒品海洛因五十五包（合計淨重三二．０二公克）等情。理由甲、則說明該海洛因係上訴人等所有供販賣第一級毒品所用之物；並於主文為沒收銷燬之諭知。惟員警查獲上揭海洛因後，經警以丙○○涉有毒品防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，報告台灣彰化地方法院檢察署偵查，檢察官認其犯罪嫌疑尚有不足，於九十三年九月二十六日為不起訴處分，再由台灣高等法院台中分院檢察署檢察長於九十三年十一月九日駁回再議確定，有台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第二０九九號檢察官不起訴處分書影本、台灣高等法院台中分院檢察署九十三年度上職議字第四六四三號處分書影本在卷可稽（職議字第九一一號卷）。本件檢察官於九十三年十一月二十九日，以丙○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌而提起公訴。其中關於丙○○於九十三年三月六日持有海洛因五十五包為警查獲部分，似與上揭不起訴處分書相關事實之被告及社會基本事實相同。原判決置卷內上揭不起訴處分書於未論，認定丙○○持有該海洛因，為販賣第一級毒品犯行之一部，自有理由不備之違法。㈡證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，同法第十四條第一項定有明文。原判決認定上訴人等有連續販賣第一級毒品之犯行，依理由甲、㈠之說明，係以乙○○於偵查中之證詞為其論據之一。稽之卷內筆錄之記載，乙○○係於偵查中經檢察官諭知證人保護法第十一條、第十四條規定，同意援用該法規定保護，始表示願意據實證述，並就其與丙○○、甲○○販賣海洛因之犯行為證述（偵字第七五五四號卷第六二至六七頁）。原判決就乙○○如何不符合證人保護法之減輕或免刑規定，未為任何必要之說明，亦有理由不備之違誤。

㈢審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。

如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定丙○○自九十二年五月間某日起至九十三年一月間某日止，連續販賣海洛因予林佳宏、林佳駒、少年方○○（詳細年籍在卷）；並自九十三年一月間某日起至九十三年三、四月間某日止，與甲○○共同連續販賣海洛因予林佳宏、林佳駒、方○○；再自九十三年三、四月間某日起至九十三年八月間某日止，與甲○○、乙○○共同連續販賣海洛因予林佳宏、洪孟哲、林佳駒、黃瑞琪、方○○。惟證人方○○於警詢中陳稱「我從九十三年四月中旬經甲○○介紹認識乙○○，並稱從今起換由乙○○替丙○○販賣毒品海洛因」（聲字第二八二號卷第九頁）；偵查中證稱「九十二年五月起到九十三年一月是丙○○在接電話，九十三年一月到四月是甲○○在拿，九十三年四、五月時是乙○○在接電話，後來到了九十三年六至八月是甲○○在接電話」（偵字第七六三三號卷第九七頁）；第一審時證稱「（何時向丙○○購買海洛因）九十二年五月份至九十三年一月份下旬」、「（何時向甲○○購買海洛因）九十三年一月下旬後，丙○○跟我說以後要買海洛因直接找甲○○接洽，地點都一樣，向甲○○買約五十次，買到九十三年四月」、「（何時向乙○○購買海洛因）九十三年四、五月買到九十三年七月中旬，向乙○○買約五十次」等語（第一審卷㈡第二八頁反面、第二九頁）。證人黃瑞琪於警詢中亦供稱「我大約九十三年四月間開始向綽號『晚班』的男子購買毒品」（他字第一三０二號卷第十一頁）。證人洪孟哲於警詢時供稱自九十三年四月份開始，以其住處000000000號電話向乙○○購買毒品（二林分局00000000000號卷第二六頁）；卷附雙向通聯紀錄及客戶基本資料，000000000號與0000000000、0000000000號電話之間，通話時間亦分別為九十三年五月十三、十四、十六日及同年四月二十二日（同上卷第三四、三五頁）。且證人林佳宏於警詢中亦陳稱「我大約九十三年四月初開始向綽號『晚班』

的男子購買毒品，每次都是『晚班』的男子指定交易地點，都約在二林鎮金翁遊藝場交易」（他字第一三０二號卷第二十頁）；雖林佳宏於警詢時另稱自九十三年三月開始，以撥打00000

00000、0000000000號行動電話聯絡，其行動電話號碼為0000000000號云云（二林分局00000000000號卷第十七頁）。惟卷附雙向通聯紀錄及客戶基本資料，0000000000號與0000000000、0000000000號電話之間，第一次通話時間均為九十三年四月二十四日（同上卷第二二、二三頁）。是依方○○、洪孟哲、林佳宏上揭證詞及電話通聯紀錄，似未能證明乙○○自九十三年三月間即開始與丙○○、甲○○共同販賣海洛因。而乙○○究係何時開始參與販賣海洛因，關係於本件丙○○、甲○○與乙○○彼此之間，就實施販賣海洛因犯行，如何為行為分擔之認定；亦攸關丙○○於九十三年三月六日被查獲之海洛因五十五包（淨重三二．０二公克），得否依共犯連帶沒收之規定，併於乙○○部分為沒收之諭知。原審未予詳察，遽行認定乙○○自九十三年三、四月間起參與共同販賣海洛因之犯行，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之。原判決認定上訴人等以0000000000號、0000000000號行動電話各一支為聯絡販賣第一級毒品事宜；理由甲、固載稱該電話係丙○○等人所有供渠等聯絡販賣本件毒品海洛因所用之物云云；主文內則併為沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之諭知。惟丙○○於九十三年十月六日警詢時供稱「行動電話0000000000是何人持有及使用的，我不知道，但行動電話0000000000號，我三年前有使用，使用期間二至三個月」（二林分局【案號空白】卷第二、三頁）；嗣於檢察官偵查時復否認曾使用0000000000號行動電話，並稱「之前我曾使用過0000000000，是九十年徒刑執行完後使用的，約使用一、二個月，後因遺失就沒再使用了。警詢所述有使用0000000000是我記錯了，0000000000是何人使用我不知道，我沒有打過該支電話」等語（偵字第七六三三號卷第四九、五十頁）。且甲○○於警詢時供稱「我是從九十三年二月至三月份使用行動電話0000000000、0000000000，九十三年四至五月份開始使用行動電話0000000000號」、「是我本人所購買的，我是在溪湖鎮一間通訊行所申請預付卡，買來時就可以使用，以何名義購得我不知道，不用繳費，因為使用完就再補充儲值卡即可」；繼改稱並非其申請，實係乙○○交付（二林分局00000000000號卷第十七、十八、二六頁）。嗣於偵查中，再供稱上揭行動電話均為其申請為交付乙○○各云云（偵字第八七三０號卷第十二、十三頁）。又依卷附彰化縣警察局二林分局九十三年十月二十日林警刑字第０九三００一三三七七號函附客戶基本資料（置於卷外），0000000000、0000000000行動電話申請人均非丙○○或甲○○。是上揭行動電話為丙○○、甲○○、乙○○販賣第一級毒品時所使用，縱屬無誤，然仍以屬上訴人等所有，始得依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。原判決理由載稱該行動電話二支為上訴人等所有，然未說明認定之所憑，遽就該二支行動電話為沒收之諭知，自有理由不備之違法。又行動電話既為金錢以外之物，原判決未諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，竟為以上訴人等財產抵償之諭知，亦有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等販賣第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。至乙○○不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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