最高法院九十五年度台上字第三五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第三五六號

上訴人

乙○○

上訴人

號

上訴人

甲○○

上列一人選任辯護人

馮志剛律師

上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月十五日第二審判決 (九十二年度上訴字第四五一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第九八三六號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論上訴人乙○○以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑柒年貳月，併宣告褫奪公權肆年，及諭知犯罪所得財物新台幣貳拾萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；論上訴人甲○○以共同連續意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭罪，處有期徒刑壹年肆月，固非無見。

惟查：㈠、行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定。又法規特定有施行日期者，自該特定日起發生效力，中央法規標準法第十四條亦規定甚明。原判決論上訴人甲○○以政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭罪。然政府採購法係民國八十七年五月二十七日公布，該法第一百十四條明定：「本法自公布後一年施行」，即自八十八年五月二十七日起生效。而依原判決認定之事實，甲○○涉及前揭犯罪之工程有二，其一為「台北市立龍門國中預定地地上物拆除清運及安全圍籬工程」，開標日期為八十八年五月十九日；其二細分為「台北市立中崙高中預定地地上物拆除及清運工程」與「圍籬工程」兩項，開標日期分別為八十八年三月二十日、三月二十一日，均在政府採購法生效之前，縱甲○○就上開工程有違反同法第八十七條第四項情事，亦無從論處該條之罪責。原判決論甲○○以該條項之罪，有適用法則不當之違誤。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，以所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，為成立要件之一；是否具有相當對價關係，應審酌職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形，依法認定詳為記載，並敘明其所憑之證據及認定之理由，始為適法。又證據之取捨及證據證明力之判斷，固屬事實審法院之職權，惟其所為之論斷，不得違背經驗法則及論理法則。原判決事實認定：上訴人乙○○自八十四年八月起，擔任台北市市立三興國民小學（下稱三興國小）總務主任，為依據法令從事公務之人員，其負責承辦該校八十六年度遮陽板工程之發包作業，包括編列工程概算、委託建築師代為設計、監造、公開招標、審標、監工及辦理驗收等業務。該工程由建築師陳敦欣負責規劃、設計、監造，陳建築師並指派甲○○到校丈量及提供相關服務，甲○○乃藉機以其實際投資並參與經營之程煒實業有限公司（下稱程煒公司）投標，並借得一澔鋼鋁有限公司及竟辰有限公司之執照進行圍標，八十六年四月十九日開標結果，程煒公司以總價新台幣（下同）四百五十九萬元得標，旋於同年四月二十五日開工，六月二日完工，六月十八日核准複驗並付款。甲○○領得全部工程款後，為感謝乙○○未刻意刁難，並與之建立關係，期日後能再承攬該校工程，或於他校工程承辦人探詢時，能稱讚甲○○之施工，使甲○○增加承包工程之機會等動機，乃於六月二十六日上午在三興國小操場，以酬謝為名將二十萬元賄款交予乙○○，乙○○明知甲○○交付該款係因其承辦前開工程之故，竟對於其職務上之行為，收受該款等情。且於理由中說明：乙○○承辦三興國小遮陽板工程時，並未予甲○○任何協助，亦無積極證據足以證明其二人事先有期約給付工程款一成作為賄賂云云（見原判決第三十四頁）。惟依卷內筆錄，甲○○於八十九年一月十四日調查中供稱：「三、與乙○○至現場丈量時，我主動向乙○○表示，願能順利承作此工程，完工後願給予他一成佣金，乙○○聽完後說『好啊』，表示接受，故我得以順利承作本工程。四、本工程總工程款為四百五十一萬七千七百十元，依照我與乙○○約定之一成賄款金額應是四十五萬餘元，但因該校在施工之過程中，額外叫我做了許多其他工程項目，所以最後我經過估算，不願意給乙○○那麼多錢，故只給二十萬元作為賄款。五、八十六年六月工程完工驗收，我收到該校寄給我的工程款支票，於八十六年六月二十六日至中國國際商銀松南分行提領現金二十萬元，以牛皮紙袋裝，攜至該校總務室找乙○○，乙○○與我寒喧一下，我即向乙○○表示一齊去看看工程尚有無需改善之處，走在校園中，我見四下無人，即將該包二十萬元賄款交予乙○○，並表示『這裡是二十萬元』，乙○○收取後未清點即置入其口袋中，並回答『怎麼會這樣』……看他這個樣子，我亦未多作說明，只說『就是這樣子』……」；嗣於同日檢察官複訊時陳稱：「（對借提有意見？）沒有」、「（筆錄實在？）實在」（見第一五０九號偵查卷第一七七、一九三頁）；乙○○於八十九年一月二十七日調查中亦稱：「（甲○○有無因欲承做本工程而向你行賄？情形為何？）有的，在甲○○於八十六年四月間得標，到本校簽約後曾私下向我表示，要給我一些好處，講完後即離去，而在八十六年六月本工程完工並驗收後某日上午，甲○○至本校找我，我與他二人走在校園中，見四下無人，甲○○交付給我一紙牛皮紙袋，內裝二十萬元現金，其當時表示，該款係為酬謝我在本工程的協助，要我自行處理，我未清點即收下，並於當日存入銀行」，於翌日檢察官複訊時陳稱：「（對調查局的偵訊過程有何意見？）沒有」、「（對調查局的筆錄有何意見？）實在的」各等語（見第三０一九號偵查卷第十三、二十頁）。如其二人上開供述無訛，自難認彼等事先無期約賄賂。原判決雖謂：「核二人供述期約賄賂之時間點顯有不同，而未可盡信」云云。但甲○○在以程煒公司名義標得上開工程施工期間，為了能順利完工，取得全部工程款，而一再向乙○○保證會交付賄款，並不違反常情，甲○○向乙○○表示有交付賄款之意思，既非必僅有一次，則甲○○供述：其與乙○○至現場丈量時，主動向乙○○表示完工後願給予一成佣金；與乙○○所稱：甲○○於得標簽約後，私下向其表示要給予一些好處等語，即不能指為矛盾。原判決僅以其二人所供時間點不同，遽將彼等關於期約賄賂之供述悉予摒棄，難謂與採證法則無違。且甲○○交付二十萬元予乙○○時，前揭工程已完成複驗並付清全部工程款，乙○○所負責之該工程發包作業已經終了，倘雙方事先並未期約賄賂，甲○○只是事後基於感謝乙○○未刻意刁難等動機，而交付二十萬元現款，則乙○○收受該款究與其何種職務上行為具有對價關係？原判決亦未詳為認定，於理由內闡述明白，自嫌理由欠備。又原判決一方面採用乙○○於調查中供承：甲○○交付二十萬元，是要酬謝其在甲○○所承攬之該校遮陽板工程之協助等語，資為判斷之依據（見原判決第二十一、二十二頁）；另一方面復謂：乙○○承辦三興國小遮陽板工程時，並未予甲○○任何協助等語（見原判決第三十四頁），前後不相契合，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分有撤銷發回之原因。至原判決理由貳就甲○○被訴違反貪污治罪條例第十一條第二項不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。又依原判決認定之事實，甲○○承攬本件工程係以借牌圍標之手段而得標，構成行為時公平交易法第三十五條之罪名（原判決第五頁第五－八行）。抑且違反當時有效施行之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十一條之規定。乙○○時任台北市三興國小總務主任，且為該項工程之承辦人，能否諉為不知？如屬知情，則其執行職務，有無違背法令，饒堪研求。更審時宜注意審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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