最高法院九十五年度台上字第三六八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三六八三號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　2段6

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣高雄第二監獄執行）

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　325

　　　　　　　　　　　　在押

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年四月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第一九五五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第三五六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○、乙○○共同製造第二級毒品未遂罪刑（各處有期徒刑五年六月），已詳敘所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決以伊於偵查中已供稱「大胖」說是要製造甲基安非他命，伊在製造處所就問了等語，及乙○○不利之證詞，而認定其知悉係製造甲基安非他命。

但其上開供述之真意係指在「大胖」毒品製造出來，要放冰箱冷藏結晶時有問「大胖」，始知悉係製造甲基安非他命；又原判決無補強證據，即採乙○○之供述而為不利其之認定，有判決理由不備及證據調查未盡之違法。㈡證人林育青於第一審證稱製造甲基安非他命有許多種方式，其中一種，第二階段為氫化過程，不知道上訴人等是否用這種方式，是否放著不會結晶，要看上訴人等製造之方法，其說的製造流程不會用到氧氣筒，其他的方法，其不知道等語，顯見林育青無法鑑定上訴人等製造之流程，原判決竟採為認定上訴人係製造甲基安非他命未遂，而未查明上訴人是否係屬不能未遂，有證據調查未盡之違法。㈢原判決既認上訴人等之行為係屬不能未遂，本應從輕量刑，卻又認第一審量處有期徒刑三年十月過輕，改判有期徒刑五年六月，已屬理由矛盾，且有違平等原則及比例原則。又製造與販賣毒品孰輕孰重，應依實際情形為斷，原判決逕以製造重於販賣，且其非累犯，而宣告與乙○○相同之刑，亦未見說明其理由，亦有判決理由不備之違誤等語。乙○○上訴意旨略謂：其不知「大胖」要製造甲基安非他命，係於變成水時才問「大胖」，始知悉係製造甲基安非他命，其未參與製造過程。又依製造流程，第二階段將液態放入冰箱會產生結晶之甲基安非他命半成品，但本件自黃色液體完成後，放入冰箱約一個月仍無法結晶，應屬不能未遂，原判決認係普通未遂，且未依未遂規定減輕其刑，自有違誤等語。

惟查：一、甲○○如何引介「大胖」與乙○○認識，由乙○○提供場地，上訴人等並依「大胖」指示，購買氫氣筒等製造設備，且在「大胖」製造過程中，上訴人等在場配合，甲○○應知悉係製造甲基安非他命。又乙○○辯稱其直至「大胖」製造出氯麻黃黃色液體產生後，「大胖」始告知所製造者為甲基安非他命云云，如何不足採，原判決已於理由欄二、㈡２、３詳為說明及指駁，經核俱與卷內資料相符，並非單憑乙○○之供述而為認定，要無所謂判決理由不備、證據調查未盡之違法。甲○○上訴意旨

㈠及乙○○上訴意旨猶執其未參與製造過程、其不知係製造甲基安非他命，係對於原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，均非適法之上訴理由。二、原判決於理由欄二、㈡１、４詳為說明扣案之黃色液體經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，檢出有氯麻黃成分，而上開氯麻黃成分，如何依內政部警政署刑事警察局覆函及其所附之文獻資料，與林育青之證述，足認此係製造甲基安非他命之中間產物，又上訴人等製造甲基安非他命，雖未完成，但如何具有結果發生之可能性而具危險性，係普通未遂，並依法減輕其刑，其等辯稱本件係不能未遂，為不足採納，予以說明並指駁，所為論斷，俱有卷內資料可稽，核無違背法令之情事。至林育青雖未能鑑定上訴人等製造甲基安非他命之實際流程，但其證詞不失其可信性，原判決予以採取，並無違背證據法則；甲○○上訴意旨㈡及乙○○上訴再執以爭執係不能未遂，係對於原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為爭執，亦非適法之上訴理由。三、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又判決理由是否完備，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。原判決於理由內已詳為說明其如何認第一審量處甲○○有期徒刑三年十月為屬過輕，且甲○○之犯罪情節較乙○○為重，因而對上訴人等均同處有期徒刑五年六月之理由，並無濫用量刑權限或判決理由不備之違法情形存在。

甲○○上訴意旨㈢亦非合法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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