最高法院九十五年度台上字第三七一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三七一二號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳嘉銘律師

154號（現另案於台灣高雄監獄執行中）

上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年四月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一六八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一五七五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十八年十月間因購買汽車隔熱紙一事，與介紹人高都豐田汽車湖內營業所課長林正良發生糾紛，而懷恨在心並計劃殺害林正良，即於同月二十三日十一時及十七時十五分許，以他人名義假藉買車為由，在高雄縣湖內鄉○○街「天福宮」寺廟前，打電話與該營業所業務員蘇言在聯絡，佯稱洽談購車事宜，約定同日十八時四十分許，由蘇言在帶同其課長（原為林正良，嗣由被害人劉修廷升任），在高雄縣路竹鄉○○村○○路芳生螺絲公司（起訴書誤載為峻毅螺絲公司）前碰面，待蘇言在、劉修廷到達後，被告於同日十九時許，騎乘乃弟王啟賢（另為不起訴處分）所有WED-262 號輕型機車，驅前至蘇言在、劉修廷所乘坐之自用小客車旁，被告誤以為在車內之劉修廷係林正良，而以槍枝連開五槍射擊車內之劉修廷致其死亡，王啟賢則駕駛其妹王玉秀（另為不起訴處分）所有之VJ-9337 自用小客車在旁接應，被告隨即逃逸，並由王啟賢將槍枝保管，再藏於高雄縣湖內鄉○○路○段四十號被告所開設之「特強檀香木行」。嗣於九十年十月四日由被告帶同警方於上址樓梯間內之磅秤中，查獲上開作案用美製COLT制式手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，槍號：308888號，下簡稱B 槍）、彈匣一個、子彈十七顆、已擊發之空彈殼一個等物。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有制式手槍及刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌。經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟按法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明，故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。所謂公平正義之維護之重大事項，應參酌法律精神、立法目的，依據社會之情形及實際需要，予以具體化之價值補充，以求實質之妥當。如案件攸關國家、社會或個人重大法益之保護，或牽涉整體法律目的之實現及國民法律感情之維繫者，均屬之。法院於依職權調查證據前，倘遇檢察官對不利於被告之證據，表示不予調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院應依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。原判決以「公訴人曾於九十二年度公訴蒞庭字第二二四○號補充理由書，引用秘密證人A1於警詢中所為之陳述作為證據，惟復捨棄引為證據，且卷內並無該秘密證人A1之年籍資料，可供本院調查其指述之真實性，因而該秘密證人A1於警詢中所為之陳述，本院不再加以審酌」等由（見原判決理由＜誤載為事實＞四之（十），其中第六行所載＜見原審卷（二）第四九至五○、一一八頁＞等文字，係照抄第一審判決，經核對全案卷應係卷（三）之誤），資為其對於秘密證人A1不予調查即為判決之理由。然查第一審公訴檢察官於審判中所謂援引或捨棄秘密證人A1於警詢所為之陳述作為證據，似僅係控辯雙方於法院處理「有關證據力能力之意見」時，檢察官針對辯護人之質疑所為之意見陳述，有第一審審判筆錄可參。稽之卷內資料，秘密證人A1於九十年四月一日警詢時已明白指稱「甲○○於八十八年十月中旬以新台幣（下同）四十萬元請陳證聰幫忙購買二把手槍（一把九○手槍、一把類似掌心雷手槍），復於八十八年十月二十三日約十八時左右，持所購得九○手槍……，前往路竹鄉三爺村往民治（族）路上作案……」、「由甲○○持九○手槍騎輕機車至路竹鄉○○村○○○○○路上（當時約十九時許）槍殺豐田汽車公司一位課長林正良（事後發現誤殺劉修廷課長），作案後再由王啟賢接應載走甲○○返回家中」、「甲○○……將作案用九○手槍交王啟賢保管，約隔一段時間後，王啟賢再將所保管之兇槍交由甲○○」、「（甲○○取回兇槍後）該槍械放在湖內鄉○○路○段四○號特強檀香木行內」等語，卷內並附有秘密證人A1之年籍對照表（見警卷第一一一頁反面至一一二頁反面、第一頁）。承辦之司法警察依此線報，於九十年五月七日至特強檀香木行執行搜索，確實扣得貝瑞塔美國廠製口徑○點二五吋制式半自動手槍一支（即原判決所稱之第一次搜索、A 槍），此部分並經判處被告罪刑確定刻正執行中。證人即司法警察蔡海瑞於偵審中亦證稱，依情資是被告有二把槍，但第一次搜索查扣之A 槍，經鑑定並非殺人之兇槍，故而再請密秘證人A1查證，經其確認磅秤內有「錫箔紙包的東西」，所以再為第二次搜索並扣得B 槍，秘密證人並未碰觸該錫箔紙等語。其中B 槍經鑑定結果，確係用以射殺被害人之槍枝，亦為原判決所認定。則秘密證人A1之所述，似尚非全然無憑。案關人命、事涉持槍恣意殺人，危害治安，對社會秩序影響甚鉅，依上說明，自屬攸關公平正義之維護之重大關係事項。究竟秘密證人A1如何得知全案之情節、經過？是否確如蔡海瑞所證秘密證人A1不曾碰觸過磅秤內之錫箔紙？秘密證人A1向警舉發之動機是否純潔？攸關是否被告持B 槍射擊被害人之判斷，凡此疑竇，均尚待釐清，縱當事人未聲請調查或檢察官曾表示不予調查，法院仍應依刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書之規定，本諸職權調查究明，自有傳喚該秘密證人A1以證人身分具結並接受詰問及與被告對質之必要，然後再綜合研判，詳予勾稽釐清，以明實情。如有保密身分之必要，於其依法接受對質或詰問時，非不得依證人保護法第十一條第四項之規定，以矇面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之，以保護證人。乃原審竟未予調查，逕以檢察官已捨棄秘密證人A1之警詢供述、卷內無該秘密證人A1之年籍資料而予以排除，顯未盡其調查之能事。事證既未察明，原判決遽為有利被告之認定，自難以昭折服，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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