最高法院九十五年度台上字第四二０九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四二０九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　台灣台北監獄台北分監執行中）

上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第八八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第七０五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○因無職業，缺錢花用，乃基於常業竊盜之犯意，於原判決附表一所示之時間、地點及方法，竊取陳姿卉等人之財物，得手後予以變賣花用，恃此為生，以之為常業，詳如原判決附表一、二所示。上訴人竊得同附表一編號三所示之行動電話ＳＩＭ卡後，即基於盜用他人電信設備通信之概括犯意，先後將該卡插在原判決附表三所示之行動電話上，自民國九十四年四月五日十六時十六分五十九秒至同日十九時十六分三十四秒，及自同日十九時五十分五十九秒至翌（六）日二十一時五十八分四十六秒，連續使用該門號對外通信，以此方式獲得使用他人電信設備通信之不法利益共新台幣（下同）二千四百六十一元等情，爰撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人常業竊盜（累犯）罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查原判決依憑上訴人之自白，證人陳姿卉、林慶隆、黃碧霞、陳淑美、翁蒼盛及闕忠賢等人之陳述，綜合贓物認領保管單、失竊行動電話通聯調閱查詢單、消費者舊機回收表、監視錄影帶翻拍之照片等證據資料，參互研析判斷，而為事實之認定，已詳敘其斟酌取捨而得心證之理由。上訴意旨對於原判決依憑證據所為之事實認定，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，僅漫稱上訴人並未侵入陳淑美之住處行竊財物，林慶隆等人之手機，則係上訴人以五千元購得，亦非竊取等語，徒就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，憑己見為空洞之爭執，不符第三審上訴之法定要件。再，上訴人因無職業，缺錢花用，故為原判決附表一所示之竊盜犯行，並賴行竊所得為其生活之資，以之為常業，原審亦已調查論敘翔實（見原判決第三面第二十九行至第四面第十三行）。上訴意旨謂其生長於單親家庭，靠打工為生，非以竊盜為業等語，而為單純事實上之爭執，尤非第三審上訴之合法理由。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。再，刑法已於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，綜合比較本件應適用之法律，仍以修正前刑法之規定有利於上訴人，不因刑法第三百二十二條常業竊盜罪之刪除而受影響，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ