最高法院九十五年度台上字第四八九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四八九０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

常照倫律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

張績寶律師

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上列一人選任辯護人

俞兆年律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月二十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第二○五六三號，九十年度偵字第二一五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等四人部分之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○、乙○○以與依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利罪，判處甲○○有期徒刑拾年壹月，褫奪公權肆年；乙○○有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。論上訴人丙○○、丁○○以共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利罪，判處丙○○有期徒刑拾貳年陸月，褫奪公權柒年；丁○○有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。並均諭知共同所得財物貳仟肆佰參拾伍萬零陸佰參拾玖元，應予連帶追繳發還被害人台中縣沙鹿鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之，固非無見。

惟查：（一）原判決事實認定：上訴人丙○○原係台中縣沙鹿鎮（下稱沙鹿鎮）鎮長，丁○○為沙鹿鎮公所主任秘書，與甲○○、乙○○以利用洩露底價及選定特定陪標廠商不法舞弊之方式，共同連續自民國八十八年二月五日起至八十九年十一月二十四日止，順利標得如原判決附表（下稱附表）一所示之五十件工程，金額共計新台幣（下同）七千八百零九萬六千九百八十五元。……依沙鹿鎮公所九十年一月十六日起至九十年七月十六日，比價招標公共工程得標價與底價之平均比率為百分之六十六．○二算（見附表二），上揭「小型比價」公共工程得標價與底價之平均比率則為百分之九十七．二（見附表一），兩者相減，再乘以上開「小型比價」工程底價之總額七千八百零九萬六千九百八十五元，上訴人等四人至少因舞弊而獲得不法利益達二千四百三十五萬零六百三十九元等情；理由內說明：再依金順營造有限公司（下稱金順公司）於附表一比價取得之工程款為七千八百零九萬六千九百八十五元，其中利潤以四成（參酌證人楊志秦所述工程回扣約二成五至三成五間，案發後非公開性招標六、七成就可以拿到等情，依前揭違法洩露底價之沙鹿鎮「小型比價」公共工程得標價與底價之平均比率為百分之九十七．二，與合法之沙鹿鎮公所附表二比價「公開招標」公共工程得標價與底價之平均比率為百分之六十六．○二，兩者相減為百分之三十一．一八，此「非法利潤」差額加上「一般合法得標合理應得利潤」，則總利潤達百分之四十，應屬合理範圍）計算，應有三千一百萬元以上之盈餘等語（見原判決第四十二頁倒數第一至九行、第四十三頁第一至三行）。如果無訛，原判決係以沙鹿鎮「小型比價」公共工程得標價與底價平均比率百分之九十七．二減沙鹿鎮公所九十年一月十六日起至九十年七月十六日「公開招標」公共工程得標價與底價之平均比率百分之六十六．○二，其差為百分之三十一．一八，再以總工程款七千八百零九萬六千九百八十五元乘百分之三十一．一八，所得二千四百三十五萬零六百三十九元為其不法所得財物。然（１）附表一之五十件「小型比價」公共工程，其開標日期係於八十八年二月五日至八十九年十一月二十四日間（即本案犯罪時間），而附表二沙鹿鎮公所九十年一月十六日起至九十年七月十六日之七件「公開招標」公共工程，其決標日期則為九十年五月八日至九十年七月九日間。兩相比較，已相隔一年以上，如何得以之作為比較計算上訴人等不法獲利時點之依據，原判決並未說明，已屬理由欠備。（２）「小型比價」公共工程與「公開招標」公共工程係二種截然不同之招標方式，如以之相互比較，是否合於一般市場競爭之經驗法則？而循上開方式，計算其不法利益，是否合乎論理法則？且前述百分之九十七．二之「小型比價」公共工程平均率與百分之六十六．○二之「公開招標」公共工程平均率，兩者如何得以相減？以此方式計算之結果，如何與上訴人等四人實際不法利得相當？原判決亦未說明其得心證之理由，遽以上開方式計算所得之二千四百三十五萬零六百三十九元，認係上訴人等四人所得之不法利益，其自由判斷之職權行使，能否謂為合乎論理法則，亦堪研求。（３）又所謂「一般合法得標合理應得利潤」究何所指，原判決未敘明其憑以認定之依據，遽爾以此計算上訴人等之總利潤為百分之四十，同有可議。（４）證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，除非原始證人已親自到庭作證，由法院使其具結為誠實之陳述，並由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，始得以之作為認定犯罪事實之依據。否則，法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或經由被告對其詰問，因亦無從擔保其陳述內容之真實性，應認其傳聞證詞不具證據能力。原判決引述證人楊志秦於偵查中所證「鎮公所工程有回扣，回扣為每件工程款之二成五至三成五，若只是牽涉路面的回扣則是三成五」（見原判決第三七頁倒數第八至十行），資為認定附表一之工程回扣約二成五至三成五間，並以此作為計算上訴人等上開不法獲利之證據之一。惟證人楊志秦於偵查中復證述伊所稱上揭回扣成數，係聽聞包商慶穎營造負責人白炳輝脫口說出的等語（見偵字第二○五六三號卷第八九頁）。如若無訛，則楊志秦所證工程回扣約二成五至三成五間，自屬傳聞證言。原始證人白炳輝與傳聞證人楊志秦於更審前原審對質，並接受上訴人甲○○之辯護人詰問時，證人楊志秦雖證稱：伊業務上和白炳輝有接洽，有一次在影印的時候，有看到白炳輝從主任秘書室走出來，他在抱怨說，「一日三市，二成還會再漲」，從他的話中與伊從事的業務很容易聯想到承標過程中有不法的情事；伊先前於偵查中證述白炳輝跟我說，「沙鹿鎮公所的回扣，每件是二成五到三成五」等語實在。但證人白炳輝則否認有此情事（見原審上訴卷第二宗第一○三至一○六頁）。倘白炳輝所述非虛，則楊志秦此項傳聞證言，得否採為證據，揆之上開說明，即不無研求之餘地。原判決未予究明，率以「證人楊志秦係沙鹿鎮公所承辦公共工程招標之課員，就其親身實際經歷之事項所為陳述，尚非個人意見或推測之詞，自得為證據」云云，所持見解自欠允洽。（二）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。本件原審及更審前原審分別於九十五年三月八日、九十三年八月十九日審判時，就上訴人等其中一人部分調查其他共同被告時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使其他共同被告立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪上訴人等其中一人對於具證人適格之其他共同被告之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。且原判決逕以其他共同被告之供述，資為論斷上訴人等其中一人犯罪之證據，採證亦有未當，並有判決不適用法則之違誤。（三）刑事訴訟法第一百五十九條之四規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書例如商業帳簿、航海日誌等，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據；至於第三款之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，如官方公報、統計表、體育紀錄等，但此必須該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證據。原判決理由說明：證人周玫娟並提出上訴人乙○○等提供之供周玫娟指定比價公司之四十六張字條在卷可資佐證，該四十六張供指定比價公司之字條係證人周玫娟遭偵訊時隨即提出，自無從作假。且該四十六張字條，係乙○○等人持以作為投標廠商之依據，顯有可信之特別情況，自得作為證據等語（見原判決第二九頁第六至十行）。然依上揭說明，究竟上開文書何者屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之業務文書？何者屬第三款之其他可信文書？又上開文書是否在可信之特別狀況下所製成？原判決未進一步調查，逕認均有證據能力，自與證據法則有違。（四）案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，然如認前案不成立犯罪，或兩案無裁判上一罪之關係，則法院應將併辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理。原判決理由第五項以：台灣台中地方法院檢察署檢察官就上訴人丁○○、丙○○、乙○○等人關於附表一之一犯行部分，經移請併案審理（九十一年度偵字第二三七八七號，含台灣高等法院台中分院檢察署九十年度查字第二二五號；下稱後案），係認「公訴人並未查獲上訴人等此部分涉案積極事證，另經第一審法院指揮法務部調查局台中縣調查站調查結果，亦據函覆稱：並未另行查獲其他積極事證。再經原審法院前審調查亦未能查得上訴人等於該移送併案審理之後案二十二件工程中有收取回扣，或有圖得得標廠商任何不法利益等之重要事證」等由。

如若無訛，則後案事實（附表一之一）即與前案起訴判罪部分（附表一）無裁判上一罪關係，後案部分又係以行政公函請求併辦，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，則前案起訴之效力自不及於未經起訴之後案。原審自應將後案退回，由原檢察官另為適法之處理，方為合法。乃原判決竟就未經檢察官起訴之後案，以「因公訴人認與右開判罪科刑（前案）部分，有連續犯之裁判上一罪關係（簽呈誤載為事實上一罪），爰不另為無罪之諭知」，而予以審判，自有未受請求之事項予以判決之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｍ