最高法院九十五年度台上字第五二○八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五二○八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月一日第二審判決（九十五年度上訴字第六七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第八四一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決事實認定被告甲○○於民國九十四年四月五日凌晨一時三十分許，持具有殺傷力貝瑞塔制式九○手槍乙把及裝滿子彈十顆之彈匣一個前往台中市○○區○○路四段三○三號總統閣廈大樓，站在第一道鐵門外面左側處，朝約三十五公尺遠處之中庭位置濫射十發子彈，間有射中右側牆壁及遮雨架者，而其中一發子彈擊中適在社區中庭與管理員沈文龍聊天之曾坤泉左大腿，使曾坤泉大腿受有槍傷等情，認曾坤泉受傷之地點係在社區中庭。查在槍擊之前曾坤泉係與另二名住戶於凌晨三時二十七分許從外面回來，可見曾坤泉與管理員在中庭聊天有七、八分鐘之久，再參現場圖所示，當時被告槍擊所在位置清楚看見中庭有二人在聊天，然被告仍持槍朝人射擊，且曾坤泉被槍擊後，衝入管理室躲避，被告目睹該狀，又持槍朝管理室內射擊一槍，顯然欲置人於死地；按被告所持為制式手槍，所使用亦為制式子彈，殺傷力強大，朝人射擊多槍，顯可預見人員死亡之結果，乃為眾人認知之事實，亦為被告所認知，仍執意為之亦不違背其本意，本件雖被害人被射傷後，經延醫救治而倖免於死，然無免於被告持槍殺人之故意；原審漏未論述上揭不利被告之證據，顯有判決理由不備之違背法令云云。

惟查：原判決認定被告於八十九年三月間（確實日期不詳），在吳水宗位於台中縣沙鹿鎮○○里○○路二一五號之住處，受吳水宗委託代為保管其未經許可，所持有具有殺傷力之義大利BERETTA廠製8000型口徑9mm制式半自動手槍一枝（含裝滿子彈十顆之彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），被告乃未經許可，為吳水宗寄藏該手槍，並藏放在吳水宗住處附近之荔枝園內，嗣吳水宗於於九十一年一月十二日死亡。而被告於九十四年四月五日凌晨一時三十分許，駕駛友人蔡耀聰所有車牌號碼PF-2697 號自用小客車搭載車主，前往台中市○○區○○路四段三○三號總統閣廈大樓造訪友人林昭宏，竟未經該大廈管理員王建華之同意，逕自將該車停放在大廈社區中庭，王建華發現該車非大廈住戶所有，乃上前要求被告及蔡耀聰二人將該車開入停車場停放，詎被告等二人因此不滿，雙方發生口角及肢體衝突，被告隨手持用竹棍，蔡耀聰則徒手共同毆打王建華，致王建華受有左手肘撕裂傷一公分、右膝擦挫傷五〤四公分、右背挫傷十〤五公分及右前臂擦傷三〤三公分等傷害（傷害部分未據王建華提出告訴）。事後，被告及蔡耀聰二人偕同友人林昭宏駕原車返回台中縣沙鹿鎮不詳朋友處所，蔡耀聰、林昭宏二人逕自入內賭博。被告猶餘憤未消，為圖洩憤，乃獨自離去，從其藏放手槍之處所取出在前寄藏之手槍，於同日凌晨三時三十五分許，再度返回總統閣廈大樓第一道鐵門外面左側處，其預見開槍濫射可能對他人身體造成傷害，而不違背其本意，仍基於不確定傷害犯意及恐嚇犯意，持上開手槍朝右前方約三十五公尺遠處之中庭位置濫射十發子彈，間有射中右側牆壁及遮雨架者，而其中一發子彈擊中適在社區中庭與管理員沈文龍聊天之曾坤泉左大腿，使曾坤泉大腿受有槍傷（傷害部分未據提出告訴），並使沈文龍、曾坤泉等人心生畏懼，致生危害於安全，曾坤泉隨即躲入管理室。被告開槍後即迅速逃逸，至九十四年五月三日下午四時許，始由律師陪同攜帶上開手槍一枝向警察機關投案，循線查悉等情，係依憑被告所為不利於己之自白、證人曾坤泉、沈文龍、王建華之證詞、曾坤泉之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、現場圖、相片、現場履勘筆錄、手槍一枝及內政部警政署刑事警察局九十四年六月二日刑鑑字第○九四○○七六二四八號槍彈鑑定書等證據，資以認定被告有未經許可寄藏手槍及恐嚇之事實，因而撤銷第一審之殺人未遂科刑判決，變更起訴法條，改判論處被告以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全（累犯）罪刑，並認第一審論處被告寄藏手槍罪刑（累犯），為無不合，予以維持，駁回被告在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並說明自案發後之現場圖及照片所示之彈頭發現位置，足見除擊中被害人曾坤泉之一發子彈係在室內外，其餘均在室外。且經檢察官履勘現場結果：該大樓進來右邊的牆壁上有四個彈痕，遮陽鐵架及遮陽板皆有破洞。最低的彈孔是一八五公分、第二個是二四○公分、第三個是二三六公分，第四個是二七三公分（距地面）。遮陽鐵架三五五公分、遮陽板四百公分（以上均是距離地面的測量）。從射擊的位置到第一個彈孔的距離約十五米八。從射擊的位置到中庭的距離是三十四米七（見偵查卷第一六一頁）。可見被告槍擊所向之方位大都較高，並非刻意以人身為目標。而被告與曾坤泉並不認識，更無夙怨，其固係因停車糾紛與管理員王建華發生肢體衝突，惟此細故應不致釀成不惜奪人性命之深仇大恨，而曾坤泉被擊中位置亦在大腿，尚非致命要害，罪疑惟輕，尚難遽認被告具殺人故意。惟在場見聞槍擊之人自無不心生畏懼者，被告持槍濫射，顯有恐嚇之犯意。又槍擊射出之子彈流竄所及，可能傷及他人身體，則當為被告所預見，其竟仍不顧而濫射之，則傷害人之身體自亦不違背其本意，實難辭不確定傷害之故意等語，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按被告自警詢、檢察官偵查中、第一審及原審審理時，均始終否認有持槍殺人之犯意，其於警詢及檢察官偵查中分別供稱：「當時我是有喝酒，但沒有見該社區中庭內有其他人員在場，並不是有意朝人開槍而擊中對方，是一時衝動才前往開槍警告」、「我一槍打管理室，其他是對空鳴槍，開槍時那邊沒有人，沒有看到管理員」等語（見偵查卷第二二、二三、一二八頁），而曾坤泉證稱：「我不認識被告，也沒有仇恨，被告已當場向我道歉及賠償我所受槍傷，我不提出告訴，不予追究」等語（見同上偵查卷第二九、一四一頁），而再參諸前述槍擊後出現之彈痕位置，按諸「罪疑惟輕」之證據法則，原審未論處被告殺人未遂之罪刑，即難指為違法。檢察官上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又原判決於理由欄既敘明被告於九十二年三月間，因違反電子遊戲場業管理條例及賭博等案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年十月確定，於九十四年三月二十三日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，分別加重其刑，並引用刑法第四十七條，雖其主文第二項漏載「累犯」二字而欠周全，但於判決主旨，不生影響，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｋ